11. Disposições Testamentárias
O Código Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em testamentos.
A rigor, predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem mesmo a disposição de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais.
Como sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou disposições exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais facilmente nos testamentos comuns,e, até certos autores vêem o testamento apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo, existem também diversas disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento, por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal.
Convém salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades.
Existem, contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem apostas em um testamento.
Pode-se num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto conhecido desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em nosso ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz que somente o testador tem o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é que não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A Instituição de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários o direito à sua parte.
È lícito ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar grau em curso superior.
Conforme a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos, que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira pessoa, ou da sociedade em geral.
O testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa disposição de Disposição Causal.
Finalmente, pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento, mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no testamento.
12. Substituições
Sabemos que o testador possui a mais ampla liberdade de testar da forma que desejar, desde que respeite a legítima dos herdeiros necessários. A legislação civil permite que ele institua qualquer pessoa como seu herdeiro testamentário em primeiro grau. Da mesma forma, é conferido ao testador a opção de indicar um herdeiro substituto, caso se apresentem determinadas circunstâncias.
Então, define-se dessa forma a Substituição Hereditária – o ato ou efeito de um herdeiro ser substituído por outro, através de disposições testamentárias.
O Código Civil do artigo 1.947 ao 1.960, regula a parte das Substituições hereditárias.
Existem basicamente, três modalidades de Substituições – vulgar, recíproca e fideicomissária.
12.1. Substituição Vulgar ou Ordinária
A substituição vulgar (também chamada de ordinária) verifica-se quando o testador designa, no próprio ato de disposição de última vontade, que uma pessoa substitua o herdeiro, caso o herdeiro em primeiro grau não queira ou não possa aceitar a herança, devendo o substituto suceder em seu lugar. Tal substituição encontra amparo legislativo no art. 1.947. do Código Civil Brasileiro, verbis:
"O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira."
Presume-se portanto abrangidas as hipóteses de não aceitação ou impossibilidade do herdeiro aceitar a herança, por mais que o testador somente a uma delas se refira.
Tal substituição também possui um amplitude bastante grande, na medida em que podem ser substitutos quaisquer pessoas – um estranho, um herdeiro, um parente distante, enfim, qualquer um.
Entende-se que o substituto vulgar não é herdeiro, enquanto não se realizar a condição a qual seu direito é subordinado, qual seja, a não aceitação ou a impossibilidade do herdeiro em primeiro grau receber a herança.
A liberdade em substituir é tão ampla que o testador poderá substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, conforme o disposto no art. 1.948, verbis:
"Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela."
De qualquer maneira, havendo substituição, o substituto perceberá a herança, ou legado da mesma forma que o herdeiro em primeiro grau receberia, com todas as suas vantagens e seu encargos.
A substituição vulgar não gerará qualquer efeito se houver aceitação da herança pelo herdeiro primeiramente instituído; se o substituto vier a falecer antes do substituído; em caso de renúncia do substituto; ou em caso de premoriência do herdeiro primeiramente instituído, e caso em que seus sucessores aceitem a herança.
12.2. Substituição Recíproca
Ocorre a substituição recíproca quando o testador, no momento em que institui muitos herdeiros em seu testamento, os declara substitutos uns dos outros, tal modalidade de substituição encontra fulcro legislativo no artigo 1.948, quando este diz: "e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela".
Eleita, pelo testador, essa modalidade de substituição, os herdeiros testamentários substituirão os que não possam ou não queiram aceitar a herança, de modo semelhante ao "direito de acrescer" entre os herdeiros legítimos.
Verbi gratia, se um testador nomeia três herdeiros testamentários – chamados "A", "B" e "C" – sendo que, caso qualquer dos três não possa ou não queira aceitar a herança, terão como substitutos os mesmos "A", "B" e "C". Vale lembrar que a cada um dos herdeiros caberá exatos 1/3 da herança.
Ou seja, caso "A" não aceite a herança, "B" e "C" ficarão, cada um com seu 1/3 somados à metade do 1/3 (ou seja, 1/6) que caberia à "A".
12.3. Substituição Fideicomissária.
A Substituição Fideicomissária, ou simplesmente Fideicomisso, é regulada no Código Civil do art. 1.951. ao 1.960, e pressupõe a existência de três partes – o fideicomitente, o fiduciário e o fideicomissário. O Primeiro é o próprio testador, aquele, através da manifestação de sua vontade, institui o fideicomisso; o Segundo é a pessoa que ficará na guarda e propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até que ocorra a condição mencionada pelo testador fideicomitente; e o Terceiro, que é a pessoa que, por último, receberá os bens fideicometidos, o seu último destinatário.
Ocorre da seguinte maneira: O fideicomitente, institui que algum, ou alguns dos seus bens ficarão com uma pessoa (o fiduciário), até que ocorra alguma condição, expressamente mencionada pelo mesmo, caso em que, o fiduciário passará a propriedade dos referidos bens ao fideicomissário. O procedimento pode ser observado com clareza peculiar no artigo 1.951 do diploma civil, verbis:
"Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fiduciário."
Diante da leitura do dispositivo, denota-se que podem haver, quanto a transmissão dos bens do fiduciário ao fideicomissário, três modalidades de fideicomisso – mortis causa, temporal ou condicional.
Dá-se o fideicomisso mortis causa quando o fiduciário ficará na propriedade resolúvel dos bens fideicometidos até sua morte, quando então será transferida ao fiduciário. Como se pode ver, bastante semelhante ao Usufruto vitalício.
O fideicomisso temporal ocorre quando o fideicomitente impõe um período de tempo no qual o fiduciário ficará na propriedade resolúvel dos bens. Ao termo final desse prazo, deverá o fiduciário transmitir ao fideicomissário os bens.
Finalmente, o fideicomisso condicional se dá quando é aposta à transmissão dos bens uma condição qualquer, desde que a mesma não infrinja dispositivo legal.
Em qualquer dos casos, o fiduciário ficará na propriedade resolúvel 43 dos bens, ou seja, não poderá vende-la, ou de qualquer outro modo aliena-la, guardar para que não se deteriore ou se perca, entre outras coisas. Da mesma forma, quando do tempo de transferir os bens ao fideicomissário, está ele obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados e, caso o fideicomissário exija, prestar caução dos bens, na conformidade do artigo 1.953, do Código Civil, verbis:
"O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas é restrita e resolúvel.
Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventários dos bens gravados, e aprestar caução de restituí-los, se o exigir o fideicomissário."
Há um requisito subjetivo que deve ser observado quanto a instituição do fideicomisso. Consiste ele no fato de somente poder ser instituído fideicomissário uma pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do testador fideicomitente, segundo o que reza o artigo 1.652 do diploma civil, verbis:
"A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário."
Diante disso, na ocasião do fideicomissário vier a ser concebido e nascer antes da morte do testador fideicomitente, o a propriedade resolúvel do fiduciário será convertida em usufruto, ipso facto.
Finalmente ocorre a caducidade do fideicomisso em duas ocasiões – renúncia ou pré-morte do fideicomissário. A primeira, quando, de maneira obrigatoriamente expressa, o fideicomissário renuncia ao seu direito, conforme o disposto no artigo 1.955 do Código Civil, verbis:
"O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador."
A segunda hipótese, no caso de pré-morte do fideicomissário, pode ser encontrada no bojo do art. 1.958. do Código Civil, verbis:
"Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do ficudiário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiuciário, nos termos do art. 1.955."
13. Deserdação e Indignidade.
Estes dois Institutos fazem parte dos herdeiros excluídos da Sucessão do de cujus, sendo que a exclusão por deserdação ocorre através de uma disposição testamentária, e a exclusão por indignidade ocorre por disposições expressas em lei, e mediante uma sentença judicial.
Em qualquer dos casos, seja deserdação ou indignidade, os herdeiros do excluído herdarão em sue lugar, como se este pré-morto fosse, de acordo com o direito de representação.
13.1. Deserdação.
Deserdação é o ato, de caráter unilateral, através do qual o testador exclui da sucessão um herdeiro necessário, mediante uma disposição testamentária fundada, obrigatoriamente, em disposição legal. Não há que se confundir com a erepção, que é quando o testador deixa de contemplar, dolosamente ou não, um herdeiro necessário em seu testamento, de modo a não conferir è esse herdeiro uma parte de sua metade disponível.
Convém lembrar que não se pode deserdar algum herdeiro necessário por qualquer motivo, dever ser este um ato devidamente fundamentado nos motivos dispostos n legislação civil.
A deserdação tem embasamento legal no art. 1.961. do Código Civil, verbis:
"Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão."
A deserdação poderá ocorrer partindo do ascendente para o descendente, e também partindo do descendente para o ascendente. Ambos os casos baseiam-se nos mesmos motivos, conforme veremos, nos artigos 1814 e 1962 do Código Civil, verbis:
"São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade."
"Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes.
I – ofensa física;
II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto;
IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade."
Diante disso, podemos ver que a deserdação, quando ocorre de descendente para ascendente, deve, obrigatoriamente ser motivada em alguma destas causas supra citadas.
Os fundamentos destas causas são vários. As do art. 1.814. possuem um caráter de pena civil que recai sobre o herdeiro que cometa tais atos contra a vida, a honra ou a liberdade do de cujus. E as causas do art. 1.962. são fundamentadas em pena civil, semelhante As do art. 1.814, ou na própria moral social.
Quando a deserdação ocorre de descendente para ascendente, esta opera de acordo com o art. 1.963, verbis:
"Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I – ofensa física;
II – injúria grave;
III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta;
IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade."
Baseado-se nos mesmos motivos do artigo anterior, o art. 1.963. menciona os únicos motivos que o testador tem para deserdar o seu ascendentes. Esta última modalidade de deserdação é mais rara que a primeira, na medida em que a ordem natural das coisas faz com que os descendentes é que deixem testamentos para seus descendentes. Convém lembrar que, como se trata de uma disposição que restringe direitos, não devem ser feitas interpretações extensivas do Instituto.
Contudo, não importa em deserdação o mero fato do herdeiro estar mencionado no testamento como deserdado, devidamente fundamentado. Para que o herdeiro necessário seja privado de sua legítima, deverá haver a propositura de uma ação ordinária num prazo máximo de 4 anos, de modo a se comprovar totalmente a veracidade da causa alegada pelo testador, conforme o disposto no art. 1.965, verbis:
"Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveita e deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento."
No mesmo artigo já está disposta a competência para a propositura da ação. Somente podem impetrar a ação ordinária o herdeiro instituído no lugar do deserdado (se houver) ou aqueles outros herdeiros (legítimos ou testamentários) que aproveitem a herança.
13.2. Indignidade.
O Código Civil Brasileiro dispõe de um capítulo especial para os herdeiros excluídos da sucessão, sendo a situação destes regulada do art. 1.814. ao 1.818.
Vejamos o disposto no art. 1.814, verbis:
"São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade."
Trata-se, como já foi mencionado, de uma pena civil imposta ao herdeiro que cometer algum destes atos.
Diferente do que ocorre na deserdação, não se faz necessário que esteja mencionado em testamento tal fato. Ocorre tão somente da comprovação dos fatos apresentados, não opera ipso iure 44 .
É necessário somente uma sentença que comprove a verdade factual destes fatos criminosos praticados pelo herdeiro, conforme o disposto no art. 1.815, verbis:
"A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.
Parágrafo. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão."
Pode ocorrer que o herdeiro excluído aliene bens que estão sob sua posse a terceiros de boa-fé. O direito destes terceiros não poderá ser prejudicado por conta do herdeiro excluído. Sobre isso, o artigo 1.816 assim dispõe:
"São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas, aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.
Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimento que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação destes."
Ou seja, o herdeiro terá que restituir quaisquer frutos oriundos dos bens hereditários até a data da alienação onerosa. Da mesma forma, os herdeiros que se sentirem prejudicados, assiste-lhes o direito a receber uma indenização pode perdas e danos. Contudo, não vamos retirar todo o direito do excluído, este também possui direito a ser ressarcido, através de indenização, das despesas com a conservação da coisa.