1. INTRODUÇÃO
Diariamente, são relatados diversos casos e tragédias na área da saúde e uma parcela destes podem não ter sido apenas uma fatalidade inevitável, mas o resultado de negligência no atendimento médico, devendo ser analisada a responsabilidade de cada prestador do respectivo serviço presente na assistência médica realizada.
Ademais, há uma inovação nos casos recentes que envolvem o assunto, em que o convênio médico, responsável pelo plano de saúde do paciente, passou a fazer parte do polo passivo da ação, o que antes não era praticado, razão pela qual este assunto será discutido no presente estudo.
No plano histórico, cada parcela da sociedade tratou do assunto de uma maneira diferente, tendo começado com a aplicação de pena física ao médico atendente e chegando a pena pecuniária, por meio de indenização, como é tratado atualmente.
Logo, torna-se difícil distinguir a quem é incumbida a responsabilidade de um erro médico, seja ele fatal, lesivo ou estético, pois devem ser analisadas as condutas de cada figura presente no atendimento, e se estas seguiram o protocolo indicado.
Por conta disso, e após pesquisa bibliográfica, o artigo em questão, busca explorar diversas questões do erro médico, apresentando, em primeiro plano, as suas modalidades, seguido da análise das possíveis indenizações e as suas consequências legais.
2. O ERRO MÉDICO
Nos tempos atuais há cada vez mais a trivialização do dano moral, em que é passada uma imagem aos leigos de que qualquer contratempo de saúde seria possível objeto de indenização de alto custo, o que faz com que o aparato judicial seja ativado diversas vezes por motivos desnecessários para a intervenção deste, atrapalhando na resolução de questões que precisam, de fato, de sua atividade. Assim, não é qualquer aflição ocorrida que causaria a obrigação de algum ressarcimento material, pois as eventualidades benéficas ou maléficas são fatos rotineiros na vida de cada ser humano.
Porém, havendo a falha médica, esta terá ocorrido devido a uma conduta negligente, quando houve falta de atenção e cuidado com o paciente durante o procedimento que deixou de ser realizado; imperita, não sendo o profissional totalmente qualificado no momento em que foi realizado o tratamento errôneo; ou imprudente, ocorrendo conduta precipitada de procedimento experimental, que não tenha tido comprovação científica e que possa arriscar a vida do enfermo.
De acordo com o Prof. Antonio Chaves, em seu estudo “Responsabilidade Civil do Ato Médico - Ato Médico - Contrato de Meios”, publicado na Revista Jurídica nº 207/19 e apresentado no XI Congresso da Benemérita Associação Médica Brasileira: “O relacionamento que estabelece entre o médico e o paciente ou pessoa dele encarregada é sui generis, de meio e não de resultado”. Ou seja, a responsabilidade recai sobre o procedimento realizado e não o resultado, até porque este é apenas consequência de uma conduta.
Ademais, o profissional da saúde não se obriga a curar o paciente, até porque tal obrigação o tornaria figura próxima a uma espécie de Deus, sendo na verdade a sua responsabilidade atuar conforme os ditames da Medicina e prestar a melhor assistência médica que puder àquele que necessita de tais cuidados.
2.1 TIPOS DE ERROS
É de próprio entendimento que o erro médico deve ser dividido em algumas categorias criadas levando em consideração as variáveis decorrentes de cada conduta médica, sendo elas:
ERRO LEVE
Aquele que não deixa sequelas graves e que pode ser facilmente curado, tendo um leve potencial lesivo, ao qual não caberia uma grave penalização, bastando uma punição administrativa ao agente causador e o tratamento necessário para reverter as consequências tidas, não sendo necessário mover o Judiciário para aplicar tal pena.
ERRO GRAVE
O tipo de erro que deixa sequelas graves e deve ser investigado a fim de encontrar sua causa e seu causador, fazendo jus ao início de um processo judicial para averiguar a penalização cabível aos envolvidos no procedimento.
ERRO GRAVÍSSIMO
Quando há falta gravíssima e evidente pelo médico responsável pelo tratamento, que poderia ter sido completamente evitada, por conta de sua obviedade, devendo responder tanto civilmente, por meio de indenização, quanto penalmente, se necessário, através de instauração de processo penal, além, é claro, de ocorrer uma punição administrativa, que deve ser aplicada pelo Conselho de Medicina.
ERRO FATAL
Um erro que possui consequência fatal, havendo a morte do paciente, necessitando de medidas punitivas eficazes e em todos os meios passíveis de punição, ocorrendo indispensável instauração de processo penal, pois além de cometer um erro profissional, o médico atingiu o bem jurídico mais tutelado que temos que é a Vida.
ERRO ESTÉTICO
Visto diariamente em cirurgias plásticas e procedimentos estéticos, não sendo necessariamente evitável, considerando que a Medicina é uma “atividade meio” e não “atividade fim”, o que será estudado mais a frente, motivo pelo qual deve haver extensa perícia médica para conseguir comprovar que o resultado obtido poderia ter sido aquele esperado pelo paciente e só não o foi por incapacidade técnica daquele quem o produziu.
Como regra, o dano estético está vinculado a toda e qualquer deformação ou alteração que afete a aparência do paciente, de forma negativa ou fora do esperado.
2.2 OS DIREITOS DO PACIENTE
Nenhuma lei específica trata dos direitos do paciente de forma clara e objetiva, levando os juristas a identificarem-nos, de forma análoga, como àqueles que correspondem aos deveres do agente de saúde, sendo estes cuidar do estado psíquico-físico do paciente, prover o melhor tratamento possível, apresentar alternativas para solucionar a doença em questão e buscar o bem estar do paciente.
3. INTERPRETAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE
As condutas, por mais que muitas vezes possam ser imorais, não serão sempre ilegais, o que torna indispensável a hipótese de incidência normativa da situação, já que apenas desta forma seu autor será responsabilizado.
Para entender que há culpa do médico ou da sua equipe no procedimento, é necessária a existência de um nexo causal entre o atendimento, ou seja, a conduta exercida e o dano ocorrido, considerando-se a responsabilidade havida na relação exposta, salvo se por força maior ou caso fortuito, ocorrer resultado inevitável e imprevisível, o que será tratado mais adiante.
Havendo a responsabilidade, e sendo provada, será necessária a subsunção do fato ocorrido à norma jurídica cível e criminal, nesse caso, o atendimento prestado, para a penalização dos que foram incapazes de cumprir com seus compromissos profissionais.
Há então, pelo menos, quatro figuras a serem responsabilizadas por um erro médico: o médico, sua equipe, o Hospital ou Clínica onde se realizou o atendimento e o Convênio Médico.
O Hospital pode ser responsável tanto por uma falta de equipamentos médicos ou de inadequada esterilização no local do atendimento, quanto pela contratação precária de profissionais indevidamente capacitados na área da saúde, pois estas são as suas funções como órgão gestor no ramo médico e estabelecimento para a prática de atividades do tipo.
3.1 OS LIMITES NA INDENIZAÇÃO
O lesionado deve evidenciar no processo o acontecimento de episódio danoso, além de convencer o juiz sobre eventual culpabilidade do profissional médico no atendimento realizado para obter o resultado pretendido, que é a indenização, pleiteada em uma ação cível.
III – A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso. (STJ – REsp 171.084 – MA – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 05.10.1998 – p. 00102).
Outrossim, vale ressaltar que deve haver um limite, adequado de acordo com o bom senso, acerca do valor referente à indenização por erro médico, com valores respectivos a cada tipo de erro ocorrido, como o feito pela Justiça do Trabalho, que possui tabelas com os limites para indenização por dano material decorrente de acidente de trabalho e dano moral, e também o realizado pelas seguradoras, que apresentam valores tabelados para qualquer tipo de sinistro que corresponda às eventualidades rotineiras.
Entende-se que não é possível instituir valor monetário à Vida, entretanto, também não são cabíveis os exagerados valores de causas aplicados rotineiramente neste tipo de ação, em que o Autor pleiteia um valor que, por muitas vezes, não corresponde com a real pretensão que deve ser tida para este tipo de acontecimento.
3.2 O PAPEL DO PLANO DE SAÚDE / CONVÊNIO MÉDICO
Algumas doutrinas observam que não é razoável acusar o médico, profissionalmente habilitado, de imperícia em um caso isolado, tendo em vista que é portador de diploma conferente de grau. Analisa-se também que o atendimento médico trata-se de um trabalho em equipe, não devendo apenas este profissional ser caracterizado como único possível responsável por eventual negligência ocorrida na prestação de serviços.
Em 2018, o STF trouxe seu entendimento sobre a legislação a ser seguida para os casos cíveis envolvendo os convênios, por meio da Súmula nº 608, que assim dispõe:
"Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão".
Por conta disso, nos últimos anos as ações judiciais de erro médico não estão mais visando apenas o profissional médico que atendeu o paciente, mas também sua equipe (enfermagem, anestesista, etc), o hospital em que foi realizado o atendimento, a clínica que viabilizou o tratamento, se necessário, e o convênio médico responsável pelo plano de saúde, se o paciente é segurado e utilizou deste no momento em que foi atendido.
Essa inovação no campo judicial trouxe uma grande discussão, sendo a maior delas um questionamento em que se procura entender o papel do convênio médico em relação ao erro.
Seu papel é relevante na relação médico-paciente, tendo em vista que o segurado o contratou para apresentar as melhores opções de profissionais da área da saúde e este o fez, através de um credenciamento decorrente de contratação, pelo qual deve ter ocorrido uma rígida seleção acerca das qualificações profissionais de cada contratado, com o objetivo de garantir que o segurado será bem atendido quando necessitar da prestação do serviço clínico.
Todavia, é completamente compreensível a sua presença no polo passivo da ação, pois este também guarda grande responsabilidade sobre a assistência médica executada.
4 RESULTADO INEVITÁVEL
Lamentavelmente, ocorrem fatalidades imprevisíveis, que por sua vez não poderiam ter sido evitadas, em que damos o nome a este tipo de ocorrência de “resultado inevitável”, não sendo cabível sua aplicação no conceito de erro médico, apesar de grande parte dos pacientes e/ou seus familiares entenderem como tal, haja vista sua sensibilidade sobre o assunto no momento do ocorrido, o que os leva a acionarem o Judiciário e realizarem a propositura das respectivas ações judiciais.
Porém, seria controverso considerar que o médico poderia prever, com toda certeza e sem qualquer culpa, o desfecho do estado de saúde do paciente, através da execução de consulta médica ou intervenção cirúrgica, considerando que este não possui qualquer “dom” que permita visualizar o futuro.
Logo, deve ser estabelecida uma cultura que leve a população a compreender mais sobre o assunto, que é mais próximo ao cotidiano destas do que elas imaginam, a fim de que não ocorra o desperdício de tempo e recursos para tratar desse tipo de questão (“resultado inevitável”) na Justiça, que já se encontra saturada de serviços a serem prestados para a sociedade.
4.1 PERÍCIA MÉDICA E SUA CONFIABILIDADE
A Perícia Médica a ser realizada em um processo judicial envolvendo erro médico ocorre de forma demasiadamente pulverizada, tendo em vista que a Medicina não é uma ciência exata, o que leva a um grande número de divergências nas opiniões de médicos peritos sobre cada caso, principalmente se a conduta médica adotada foi adequada ao tratamento que o paciente necessitava.
Apesar de haver um senso comum sobre o tratamento de certas doenças, alguns casos necessitam de atenção redobrada devido as suas complicações, especificidades e importância. Logo, é cabível propor a criação de uma Câmara Técnica dentro do Judiciário, que seria capaz de julgar, utilizando-se de parâmetros técnicos e científicos da Medicina, casos de grande repercussão e\ou recomendáveis de perícia médica mais extensa que o habitual, havendo uma lista de requisitos que enquadrariam as lides existentes como possíveis de passarem por esta Câmara.
Tal inovação no ramo Judiciário traria mais celeridade na apreciação de questões médicas técnicas, como também mais confiança no parecer pericial, o que geraria, consequentemente, maior credibilidade à sentença judicial de processos envolvendo a respectiva matéria tratada neste artigo.
5 CONCLUSÃO
Pelo exposto, verifica-se que o erro médico trata-se de uma falha no atendimento do paciente, que recorre ao tratamento clínico por algum problema de saúde, com a expectativa de ser curado ou ter seus sintomas minimizados, o que não ocorre por conta de negligência, imperícia ou imprudência na assistência médica por um de seus responsáveis. Este, ainda, é dividido em leve, grave, gravíssimo, fatal ou estético, como enunciado ao longo do texto.
O comportamento errôneo do prestador de serviço médico traz conseqüências na esfera criminal, podendo este responder por algum dos diversos crimes previstos no Código Penal, como lesão corporal ou homicídio culposo; na esfera cível, através da indenização por danos materiais, estéticos ou morais; e na esfera administrativa, pela punição aplicada pelo Conselho Federal de Medicina, sendo uma delas a cassação da licença médica.
Logo, o erro médico apresenta elevados índices de denúncia na justiça e nos conselhos de medicina, já que a população está cada vez mais informada sobre os seus direitos e por isso, caso alguma pessoa seja vítima de erro no tratamento médico, ela deve recorrer a um advogado ou defensor público, pois a análise jurídica indicará a necessidade de ingressar ou não com um processo na justiça cível ou realizar um acordo extrajudicial.
Além disso, convém denunciar o erro médico no Conselho Regional de Medicina, bem como registrar um boletim de ocorrência sobre os fatos na delegacia de polícia, pois quando o erro médico envolve lesões graves ou morte, o profissional que executou o procedimento pode responder na justiça pelo crime de lesão corporal ou homicídio culposo.
Já o profissional da saúde, por sua vez, também deve buscar o auxílio de um advogado especializado em Direito Médico, uma vez que a melhor opção é prevenir uma demanda judicial com resultados negativos que, além de prejuízos financeiros, pode prejudicar a sua imagem no exercício da profissão.
Para finalizar, a medicina tem a finalidade de preservar a vida humana, para tanto necessita de profissionais qualificados e éticos, que respeitem a saúde dos seus pacientes. Assim, torna-se necessário buscar soluções e prosseguir na eterna luta jurídica que deve ter como objetivo primordial a preservação da vida e o respeito à dignidade humana, principalmente, em assuntos como este, que atinge o lado emocional do paciente e sua família, bem como coloca em risco a vida profissional dos prestadores de serviço.
REFERÊNCIAS
“Código penal” – Brasília : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2017. 138 p. Disponível em < https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/529748/codigo_penal_1ed.pdf>. Acesso em: 22 out 2019.
“Código de ética médica: resolução CFM nº 1.931”, de 17 de setembro de 2009 / Conselho Federal de Medicina – Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010. Disponível em: <https://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/codigo%20de%20etica%20medica.pdf>. Acesso em: 22 out 2019.
NUCCI, Guilherme de Souza. “Manual de Direito Penal” – 12 ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro:Forense,2016.
Disponível: <https://www.academia.edu/35696019/Manual_de_Direito_Penal_Guilherme_de_Souza_Nucci>. Acesso em: 22 out 2019.
SANTOS, Caroline Regina dos. “Você sabe o que é Erro Médico? Conheça os seus direitos”. Disponível em: < https://blog.ipog.edu.br/saude/o-que-erro-mdico/ >. Acesso em: 25 out 2019.