A DICOTOMIA NORMA PROCESSUAL FORMAL E NORMA PROCESSUAL MATERAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO DIREITO INTERTEMPORAL
Rogério Tadeu Romano
Dissertou VINCENZO MANZINI(Tratado de Derecho Procesal Penal, tradução Melendo-Redin, 1951, volume I, pág. 107 ) que enquanto não é impossível conceber um direito penal substancial que se aplique sem as garantias das formalidades processuais, é absolutamente inconcebível um direto processual que seja fim em si mesmo e encontre aplicação na ausência do direito substantivo escrito e não escrito. É ainda o eminente jurista quem afirma que estar uma norma compreendida em um Código de Processo Penal ou num Código Penal não basta para qualificá-la, como norma processual ou ainda norma penal, respectivamente(Tratado de Derecho Procesal Penal, volume I, Buenos Aires, Ed. Jurídicas EuropaAmérica, 1951, pág. 108, com tradução do italiano para o espanhol por Santis Melendo e Marino Ayerra Redin, pág. 10).
A preocupação não é nova entre os estudiosos brasileiros.
Anoto, da obra de RAUL DA CUNHA RIBEIRO(O artigo 134 do novo Código Penal e o Direito Intertemporal, in Revista dos Tribunais, 436/289) , a partir da distinção entre as normas de direito material e processual no Direito Penal, a discussão com relação a necessidade da representação imposta para os delitos de lesões corporais leves ou culposos.
O caráter instrumental da norma processual é evidente. A finalidade precípua do processo penal é garantir a correta aplicação da lei penal, permitindo que a culpa seja apurada com amplas garantias para o acusado. A dicotomia que aqui se faz é de caráter importante: Está pacificado que a lei penal não retroage senão em benefício do acusado.
Dito isto, trago a colação as reflexões de TAIPA DE CARVALHO(Sucessão de leis penais, Coimbra, pág. 219 e 220 )que afirma que ¨está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material – que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais¨, advertindo que dentro de uma visão de ¨hermenêutica teológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.¨
Para o eminente jurista lusitano, Professor da Faculdade de Direito do Porto(Obra citada, pág. 220 e 240), há normas de natureza mista, que embora processuais são também plenamente materiais ou substantivas.
Para ele, constituem exemplos de normas processuais penais materiais, dentre outras, as que estabelecem graus de recurso, sendo assim aplicável aquela vigente, no tempus delicti, isto é, no momento da prática da conduta, independente do momento em que o resultado se produza.
Explicou GUILHERME DE SOUZA NUCCI(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, página 71) que normas processuais penais materiais são aquelas que, apesar de estarem no contexto do processo penal, regendo atos praticados pelas partes durante a investigação policial ou durante o trâmite processual, têm forte conteúdo de Direito Penal.
Tal conteúdo seria extraído da sua interrelação com as normas de direito material. Para o doutrinador, seriam o caso da perempção e do perdão(Perdão judicial é instituto de direito penal através do qual é dado ao juiz o poder discricionário de renunciar ao direito de punir, implicando em extinção da punibilidade) , da renúncia, da decadência, da prescrição,8 dentre outros institutos.
Assim nova lei que crie caso novo de perempção deve ser retroativa para o objetivo de extinguir a punibilidade do acusado. A perempção é causa extintiva da punibilidade, como revelou FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO(Processo Penal, São Paulo, volume I, 1982, pág. 515) que, alcança, exclusivamente, as ações penais privadas, que se procedem mediante queixa.
É a inércia da querelante no curso da ação penal privada, impedindo a demanda de prosseguir, acarretando a extinção da punibilidade do querelado.
Tais causas estão arroladas no artigo 60 do Código de Processo Penal. É certo que há exemplos no processo penal, à luz do que foi editado na Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, que criou um caso de perempção na ação penal pública condicionada(artigo 108, IX, do Código Penal).
Ouso discordar, data vênia, lembrando que os institutos de prescrição, decadência e perdão são de direito material. Discute-se com relação a fixação do valor mínimo para a indenização, a ser exposta na sentença, como se lê da reforma processual de 2008.
Para RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA(A sentença penal condenatória e a reparação dos danos causados pela infração – direito intertemporal) , estudando o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, tal norma terá incidência imediata apenas em relação àqueles agentes que praticaram a infração penal posteriormente à entrada em vigor da nova lei, à luz dos artigos 2º e 4º do Código de Processo Penal. Estaríamos diante de norma processual penal material.
Diversa é a posição do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.176.708/RS, Relator Ministro Sebastião Reis, em 12 de junho de 2012, DJe de 20 de junho de 2012, quando concluiu que a regra estabelecida pelo artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, por ser de natureza processual, aplica-se aos processos em curso
Colho a lição de CARLOS MAXIMILIANO(Direito Intertemporal, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1955, pág. 314), quando, em obra clássica, conclui: ¨Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. Sirva-se de exemplo a querela: direito de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outra hipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal.
O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.¨
Ainda para GUILHERME DE SOUZA NUCCI(obra citada, pág. 71), lidando-se com o tema de prisão, como é o caso da prisão preventiva, seria indispensável que se considerassem tais normas como processuais de conteúdo material.
Assim havendo qualquer mudança legal, benéfica ao réu, podem tais normas retroagir para abranger situações ocorridas antes de sua vigência, desde que isso contribua para garantir a liberdade do réu.
No entanto, colho posição respeitável de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO(Código de Processo Penal Comentado, vol. I, pág. 22), quando leciona: ¨Se a lei nova instituir ou excluir fiança, instituir ou excluir prisão preventiva, etc... tal norma terá eficácia imediata, a menos que o legislador expressamente determine tenha a lei mais benigna ultra-atividade ou retroatividade.¨
Ora, a aplicação imediata da norma processual, ainda que mais rigorosa, é a regra, desde que não envolva questão de direito material ou o status libertatis do indivíduo.
Assim transcrevo importante ilação de GUILHERME DE SOUZA NUCCI(obra citada, pág. 720) : ¨Imagine-se que um réu venha respondendo ao processo em liberdade, porque não existia razão para detê-lo cautelarmente, diante da nova hipótese – como ocorreu com a introdução, no art. 312 do CPP, da garantia da ordem econômica -, em que pese ter ele causado( no passado, portanto, antes da nova lei) abalo à ordem econômica, não deve o juiz decretar a prisão preventiva sem que surja fato novo. Se o fizer, a pretexto de a lei processual ter vigência imediata, estará, em verdade, tornando-a retroativa, para abranger a situação ocorrida no passado.
Entretanto, se a partir de sua edição, o réu tornar a provocar algum abalo a ordem à ordem econômica, a prisão cautelar passa a ter sentido, podendo, podendo ser decretada. O mesmo se diga do réu que já se encontra preso por prisão preventiva, em virtude da garantia da ordem pública. Havendo alteração da lei processual que extirpe tal causa, é preciso aplicar a norma processual retroativamente a fim de colher o fato que gerou a prisão por motivo não mais existente.¨
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 1.719 – 9, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJU de 28 de agosto de 2007, concluiu que tratando-se ¨de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal.¨
De extrema lucidez, a conclusão de LUÍS GUSTAVO DE CARVALHO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO(O Processo Penal em face da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1998, pág. 137), )ao discorrer que se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defina-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.
Quando se verifica a retroatividade da lei processual penal material benigna ou a sua ultratividade, devem-se levar em conta os atos processuais ou relativos ao processo e não simplesmente a data do fato criminoso. De toda sorte, no que respeita ao processo penal, não se admite a distinção entre leis mais brandas e as mais severas, que incide no direito penal intertemporal.
No caso concreto, fala-se sobre a PEC que envolveria a condenação em segunda instância como limite para execução definitiva da pena.
A subprocuradora-geral da República Luiza Frischeisen, coordenadora da 2ª Câmara da PGR, responsável pela área criminal, e o professor Thiago Bottino, da FGV Direito do Rio, defendem que, se o Congresso aprovar a prisão após condenação em segunda instância, será possível aplicar a regra a casos já em andamento.
Mas o caso em tela envolve, com o devido respeito, norma processual com conteúdo materia.Assim se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defina-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.
Em tal caso, mesmo considerando que tal mudança não pode ser feita na Constituição, a teor do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição e ainda do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, haveria ofensa, de outro lado, a princípio que nega retroatividade à norma quando envolver o status libertatis, norma processual penal material mista.