COMPETÊNCIA REGULAMENTAR DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E ATIVISMO JUDICIAL.
REGULATORY COMPETENCE OF THE BRAZILIAN SUPERIOR ELECTION COURT AND JUDICIAL ACTIVISM
João Paulo Oliveira
RESUMO
O presente trabalho visa mostrar a competência regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral como uma forma de ativismo judicial e efetivação dos direitos fundamentais.
Palavras Chave: Ativismo judicial. Resoluções TSE. Competência regulamentar. Legislação Eleitoral. Limites.
SUMMARY
The present text aims to show the regulatory competence of the Superior Electoral Court of Brazil as a form of judicial activism and the enforcement of fundamental rights
Key words: Judicial activism. TSE Resolutions. Regulatory Competence. Electoral Legislation. Limits.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.
2. ESPECIFICIDADES DA JUSTIÇA ELEITORAL.
3. INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CRIAÇÃO DO DIREITO
4. HIPERTROFIA DO JUDICIÁRIO E ATIVISMO JUDICIAL.
5. ATIVISMO JUDICIAL NA ATIVIDADE REGULAMENTAR DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL.
5.1. COMPETÊNCIA PARA INSTRUÇÕES.
5.2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS INSTRUÇÕES DO TSE.
6. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR DO TSE COMO ATIVIDADE ESSENCIAL AO PLEITO ELEITORAL.
7. CONCLUSÃO
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo trata da capacidade que tem a Justiça Eleitoral para regulamentar a Lei Eleitoral. Essa competência é privativa do Tribunal Superior Eleitoral. É evidente que as instruções, publicadas através de resoluções, possuem força de Lei. No entanto, não são leis em sentido formal.
Como o Ordenamento Jurídico Brasileiro está fundado no Princípio da Legalidade, somente a lei em sentido formal tem capacidade para criar direitos e obrigações. Por isso, as instruções do TSE não podem indicar direitos ou obrigações diferentes daqueles já previstos no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Por isso, quando se afirma que tais atos possuem força de Lei, significa que são obrigatórios, mas que não podem contrariar qualquer lei em sentido formal.
A obrigatoriedade trazida pela instruções, portanto, é aquela já definida pelas demais normas jurídicas legislativas, mas que foram especificadas ou interpretadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, permitindo, assim, a sua fiel execução.
Por isso, cabe identificar os limites e a forma de controle das resoluções do TSE, que veiculam instruções, além de verificar se a sua produção também pode servir de exemplo de ativismo judicial.
2 ESPECIFICIDADES DA JUSTIÇA ELEITORAL.
A Justiça Eleitoral foi criada em 1932 com a função essencial de organizar e fiscalizar as eleições. Tem, assim, uma função essencial à democracia e a manutenção do Estado de Direito. O Judiciário Eleitoral é formado por 4 (quatro) espécies de órgãos: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juízes e as Juntas Eleitorais.
De acordo com o Ordenamento Constitucional, a Justiça Eleitoral exerce papel fundamental para garantir a legitimidade do pleito. Aliás, a conservação e desenvolvimento dos direitos políticos faz parte da legitimidade da atuação do Judiciário Eleitoral que, exatamente por isso, possui uma série de instrumentos para o desenvolvimento de seu mister.
As atribuições e a competência do Judiciário Especializado deverão estar previstas em lei complementar, como anuncia o art. 118 da Constituição Federal. O Código Eleitoral foi recepcionado, na parte que trata sobre competência e organização da Justiça Eleitoral, como se lei complementar fosse. Para o presente trabalho, destaca-se a competência do Tribunal Superior Eleitoral.
Pode-se afirmar que o TSE é o órgão de cúpula da Justiça Eleitoral, tendo a sua competência trazida principalmente pelos arts. 22 e 23 do Código Eleitoral. Possui competências judiciais (art. 22) e administrativas (art. 23). Entre as competências administrativas há duas peculiaridades dignas de nota: a competência regulamentar (inciso IX) e a competência consultiva (inciso XII). Esta última permite que o TSE, assim como também os Tribunais Regionais Eleitorais, responda a consulta feita, em tese, sobre matéria eleitoral. Ou seja, não se admite que alguma consulta seja realizada sobre caso concreto. A resposta à consulta tem efeito de precedente judicial, não possuindo, no entanto, eficácia vinculante.
Chama atenção, pela peculiaridade, a competência regulamentar. Na esfera do Direito Público, o poder regulamentar permite que o chefe do poder executivo edite atos infra legais para a complementação de determinado dispositivo legal, permitindo, assim, a sua fiel execução. Ocorre, no entanto, que no âmbito do Direito Eleitoral, o poder regulamentar não é exercido pelo chefe do Executivo, mas sim pelo Tribunal Superior Eleitoral, pelo que é interessante estudar seus limites e o ativismo judicial exercido através de tal competência.
3 INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CRIAÇÃO DO DIREITO
Segundo o Código Eleitoral, compete ao TSE expedir instruções para a fiel execução da lei eleitoral. A instrução, portanto, o ato através do qual o Tribunal Superior Eleitoral exerce o poder regulamentar. O termo instrução serve para designar o conteúdo do ato de regulamentação, sendo que a forma pela qual esse ato se desenvolve é denominada de resolução.
Muitas vezes se faz confusão entre instrução e resolução. Muitas vezes essa confusão é replicada na jurisprudência do TSE que insiste em afirmar que as resoluções possuem força de lei, quando, em verdade, o correto seria afirmar que as instruções têm força de lei. Mas o que significa essa expressão, o que um ato traz como característica ao afirmar que possui força de lei?
A República Federativa do Brasil é um estado democrático de Direito. O estado de direito é aquele no qual o próprio Estado se submete a uma limitação. No caso do Brasil, essa limitação é a lei, entendida em seu sentido amplo. Isso faz com que o art. 37 da Constituição Federal determine o Princípio da Legalidade entre aqueles a que se deve submeter a Administração Pública.
Essa legalidade é estrita, o que significa que o Estado só deve atuar quando a lei lhe autorizar a atuar. Estrita é a legalidade porque a vinculação o Estado à lei é mais rígida do que aquela aplicada aos cidadãos. Para esses a legalidade permite que a sua atuação seja desde que não exista lei em sentido contrário. Em relação à Administração Pública, a atuação só é permitida quando a lei assim o permite.
Ora, os órgãos judiciários, portanto, e não nenhuma razão para não se considerar a justiça eleitoral fora deste contexto, devem obediência à lei, considerando-se todas as espécies normativas previstas na Constituição Federal. É exatamente por isso que se deve identificar o que seria a força de lei estabelecida para as instruções do TSE.
Primeiramente, é interessante observar-se que um instituto ter força de lei é diverso do instituto ter a natureza de lei. A lei é ato emanado do Poder Legislativo, através do processo estabelecido na Constituição Federal, de onde tira a sua força. Por isso, é evidente que as instruções do TSE não são leis. Se assim o é, na escala hierárquica normativa, desenvolvida por Hans Kelsen, essas instruções estão abaixo da lei, pelo que aquelas devem estar conformadas a essas.
Não se admite que as instruções do Tribunal Superior Eleitoral confrontem a lei, mas mesmo assim elas têm força de lei. Ora, ter força de lei significa que as instruções são obrigatórias, mas são obrigatórias porque servem para especificar a própria lei. Assim a sua força normativa não se encontra no próprio ato, mas sim na lei que especifica. Por isso, a resolução especifica e interpreta a lei eleitoral.
Via de regra, essas instruções devem ser tidas como atos normativos secundários, contra as quais não cabe controle concentrado de constitucionalidade. No entanto, em muitas situações, o Supremo tribunal Federal tem analisado a constitucionalidade de diversas instruções do TSE, entendendo que possuírem normatividade suficiente para permitir esse controle concentrado.
Assim, é importante estabelecer qual o significa e o limite dessa interpretação e, portanto, da especificação realizada pelo Tribunal Superior Eleitoral em suas instruções.
4 HIPERTROFIA DO JUDICIÁRIO E ATIVISMO JUDICIAL.
A interpretação é atividade essencial a comunicação. O ser humano é ser social e que necessita viver em sociedade. A vida em grupo pressupõe a comunicação, mas o significa da comunicação precisa ser bem interpretado para que os efeitos desejados sejam produzidos. O direito é essencial à sociedade ao ponto em que onde há sociedade, há direito. É lógico que com a evolução da sociedade e a criação do Estado, esse passou a se responsabilizar tanto pela criação quanto pela aplicação do direito, ao contrário das comunidades mais antigas, em que tais atividades eram descentralizadas.
Pode-se assim concluir que a centralização do direito no Estado é uma consequência da própria evolução da sociedade. Sendo o direito formado por normas e envolvido em comunicação, a aplicação de suas normas só é possível a partir do momento em que existe há a interpretação. Henry Black, conhecido jurista norte americano, diferenciava a interpretação da construção do direito. Essa diferença é bem simples: na interpretação apenas se busca o sentido da norma interpretada, sem, no entanto, trazer nenhuma circunstância nova. Por outro lado, na construção o aplicador iria além do que meramente a lei define, passando a estabelecer regras além dos contornos por ela trazidos.
Esse posicionamento, no entanto, não é o mais adequado. O ato de interpretar traz também um ato de criação, de forma que não se faz possível afastar a interpretação jurídica da criação de uma norma. Carnelutti (p. 48) afirmava que
Todos sabemos que a própria interpretação é uma criação; e não há grande diferença entre o intérprete da música e o intérprete de uma lei; quer dizer que, para ser cientista, há que ser primeiro artista do direito.
É impossível diferenciar a atividade do intérprete da atividade de criação da norma resultado da interpretação. Por outro lado, é lógico que essa criação encontra limites na própria lei e no fato social. Sim, a lei não pode ficar atrofiada apenas em sua interpretação literal, sem se considerar o fato social. Certos conceitos devem ser bem assimilados pelo intérprete como cidadania, justiça e equidade.
O que deve ser desprezada é uma visão meramente formalista do direito. É preciso que o judiciário, na proteção dos interesses mais caros da sociedade, vá além da simples aplicação literal, provendo uma análise mais ampla de todo o Ordenamento jurídico. Ou seja, é necessário que o judiciário assuma um papel mais altivo, não sendo apenas uma boca da lei, mas efetivamente garantindo a aplicação do direito. É isso que se denomina de ativismo judicial.
É evidente que esse ativismo é limitado, até mesmo porque, em um estado democrático de direito não se pode falar em direitos absolutos. É preciso que a interpretação respeite os direitos fundamentais. Ou seja, o intérprete deve se enforcar ao máximo para conceder aos direitos fundamentais, expressos ou implícitos, previstos no Ordenamento Jurídico a maior efetividade possível. Somente assim se pode pensar no cumprimento dos ditames constitucionais.
Não há dúvida que o Estado foi encampando cada vez mais atividades e isso acabou causando um inchaço principalmente dos poderes executivo e legislativo. Havendo uma hipertrofia desses órgãos de poder, é necessário que também ocorra uma hipertrofia do judiciário, sob pena, caso não se entenda assim, da lógica dos checks and balancesnão ser de fato aplicada.
Nessa ampliação da atividade judicial, Mauro Cappelletti se questiona se os juízes seriam legisladores, respondendo o próprio autor que não seria correta essa afirmação e que apesar da criação do direito que os magistrados encampam, não se poderia confundir tal atividade com a legislativa. A atividade judicial possui virtudes passivas, dentre as quais encontra-se a imparcialidade, diferente do que ocorre com a atividade legislativa, em que não há qualquer ilícito em se permitir a pressão realizada por diversos grupos sociais sobre as casas legislativas. Ensina o mestre italiano (p. 74), nessa linha de raciocínio, sobre a atividade judicial:
O bom juiz bem pode ser criativo, dinâmico e ativista e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse, deixaria simplesmente de ser juiz.
Dessa forma, não se pode confundir o magistrado com o legislador ou com o administrador, por mais que se exija uma atitude diferente do judiciário, um ativismo tão necessário para o devido respeito aos direitos fundamentais. Ensina Arnold Wald (p. 1.227):
A tendência da moderna teoria jurídica orienta-se, cada vez mais, no sentido de repelir a interpretação puramente literal e mecânica de dispositivos legais ou cláusulas contratuais. Com efeito, a aplicação da norma jurídica ao caso concreto não é uma tarefa mecânica, mas, ao contrário, atividade essencialmente criadora, devendo ater-se, principalmente, aos postulados da razoabilidade.
5 ATIVISMO JUDICIAL NA ATIVIDADE REGULAMENTAR DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
O juiz deve deixar de exercer um papel excessivamente formal e atuar de maneira a concretizar os direitos fundamentais. Assim, o magistrado deixa de ser mera “boca da lei” e passa a ser considerado como um juiz político. Esse tem um amplo grau de independência e criatividade. Aliás, é importante asseverar que juiz político não é juiz partidário. Evidentemente, o juiz partidário perde a imparcialidade que se espera de um magistrado, colocando em risco o próprio sistema judiciário.
Ora, não há dúvida que o rigor formal na interpretação da norma deve ser afastada, mas é necessário que se estabeleça os limites para o ativismo judicial. Inicialmente, a Constituição Federal determina a aplicação de um Princípio da Legalidade, segundo o qual direitos e obrigações precisam estar previstos em lei em sentido formal.
Como já afirmado, as instruções do Tribunal Superior Eleitoral possuem força de lei, mas não são leis em sentido formal, pelo que não podem criar direitos nem obrigações. Isso fica evidente na redação do art. 105 da Lei 9.504/97 que dispõe:
Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos.
O caráter da instrução é regulamentar, mas isso não significa que não possa ocorrer, ou até mesmo que deva ocorrer a construção jurídica, desde que não envolva a criação de direitos ou obrigações, diversos do previsto em Lei. Por isso, a utilização das instruções do Tribunal Superior Eleitoral é âmbito favorável para o ativismo judicial.
5.1. Competência para Instruções
Somente o Tribunal Superior Eleitoral poderá expedir instruções na esfera eleitoral. Esse é o entendimento consubstanciado na jurisprudência da Corte Superior Eleitoral, como se percebe do Ac-TSE, de 9.9.2014, no RESPE 64770, segundo o qual: a competência para regulamentar disposições da legislação eleitoral é exclusiva do Tribunal Superior Eleitoral.
É importante salientar que os Tribunais Regionais Eleitorais também expedem instruções, mas para regulamentar plebiscitos e referendos, que, no entanto, apesar de serem institutos que envolvem direitos políticos, não tratam de matéria eleitoral. Essa está relacionada diretamente com o direito de sufrágio, e, portanto, às capacidades eleitorais passiva e ativa.
Por isso, o presente trabalho vai se concentrar apenas na regulamentação realizada pelo TSE sobre as normas eleitorais.
5.2. Controle de Constitucionalidade das Instruções do TSE
Enquanto ato com força de lei, a instrução do Tribunal Superior Eleitoral é obrigatória, no entanto, em uma escala hierárquica normativa, encontra-se vinculado à Lei. Por isso é que não pode criar direitos e nem contrair obrigações, como já afirmado anteriormente.
Assim, via de regra, as instruções do TSE são atos normativos secundários. Isso significa que não é possível o controle concentrado de constitucionalidade sobre tais atos. O controle deve ser de legalidade e não de constitucionalidade. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 4º DA INSTRUÇÃO Nº 55, APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 20.993, DE 26.02.2002, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. ART. 6º DA LEI Nº 9.504/97. ELEIÇÕES DE 2002. COLIGAÇÃO PARTIDÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II E LIV, 16, 17, § 1º, 22, I E 48, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Tendo sido o dispositivo impugnado fruto de resposta à consulta regularmente formulada por parlamentares no objetivo de esclarecer o disciplinamento das coligações tal como previsto pela Lei 9.504/97 em seu art. 6º, o objeto da ação consiste, inegavelmente, em ato de interpretação. Saber se esta interpretação excedeu ou não os limites da norma que visava integrar, exigiria, necessariamente, o seu confronto com esta regra, e a Casa tem rechaçado as tentativas de submeter ao controle concentrado o de legalidade do poder regulamentar. Precedentes: ADI nº 2.243, Rel. Min. Marco Aurélio, ADI nº 1.900, Rel. Min. Moreira Alves, ADI nº 147, Rel. Min. Carlos Madeira. Por outro lado, nenhum dispositivo da Constituição Federal se ocupa diretamente de coligações partidárias ou estabelece o âmbito das circunscrições em que se disputam os pleitos eleitorais, exatamente, os dois pontos que levaram à interpretação pelo TSE. Sendo assim, não há como vislumbrar, ofensa direta a qualquer dos dispositivos constitucionais invocados. Ação direta não conhecida. Decisão por maioria. (ADI 2626/DF - DISTRITO FEDERAL; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES; Relator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE; Julgamento: 18/04/2004).
Por outro lado, a Corte Suprema reconhece que em determinadas situações o nível de abstração da norma questionada faz com que caiba o controle concentrado de constitucionalidade, como se pode perceber do seguinte aresto:
EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL. RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DEFINIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ART. 45, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPORCIONALIDADE RELATIVAMENTE À POPULAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE NÚMEROS MÍNIMO E MÁXIMO DE REPRESENTANTES. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INDELEGABILIDADE. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA. LIMITES. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, viável o controle abstrato da constitucionalidade de ato do Tribunal Superior Eleitoral de conteúdo jurídico-normativo essencialmente primário. A Resolução nº 23.389/2013 do TSE, ao inaugurar conteúdo normativo primário com abstração, generalidade e autonomia não veiculado na Lei Complementar nº 78/1993 nem passível de ser dela deduzido, em afronta ao texto constitucional a que remete – o art. 45, caput e § 1º, da Constituição Federal –, expõe-se ao controle de constitucionalidade concentrado. Precedentes. 2. Embora apto a produzir atos abstratos com força de lei, o poder de editar normas do Tribunal Superior Eleitoral, no âmbito administrativo, tem os seus limites materiais condicionados aos parâmetros do legislador complementar, no caso a Lei Complementar nº 78/1993 e, de modo mais amplo, o Código Eleitoral, recepcionado como lei complementar. Poder normativo não é poder legislativo. A norma de caráter regulatório preserva a sua legitimidade quando cumpre o conteúdo material da legislação eleitoral. Pode conter regras novas, desde que preservada a ordem vigente de direitos e obrigações, limite do agir administrativo. Regras novas, e não direito novo. 3. Da Lei Complementar nº 78/1993, à luz da Magna Carta e do Código Eleitoral, não se infere delegação legitimadora da Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral. 4. O art. 45, § 1º, da Constituição da República comanda a definição, por lei complementar (i) do número total de Deputados e (ii) da representação dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população – e não ao número de eleitores –, respeitados o piso de oito e o teto de setenta cadeiras por ente federado. Tal preceito não comporta a inferência de que suficiente à espécie normativa complementadora – a LC 78/1993 –, o número total de deputados. Indispensável, em seu bojo, a fixação da representação dos Estados e do Distrito Federal. A delegação implícita de tal responsabilidade política ao Tribunal Superior Eleitoral traduz descumprimento do comando constitucional em sua inteireza. 5. Compete ao legislador complementar definir, dentre as possibilidades existentes, o critério de distribuição do número de Deputados dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população, observados os demais parâmetros constitucionais. De todo inviável transferir a escolha de tal critério, que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral ou a outro órgão. 6. A Resolução impugnada contempla o exercício de ampla discricionariedade pelo TSE na definição do critério de apuração da distribuição proporcional da representação dos Estados, matéria reservada à lei complementar. A renúncia do legislador complementar ao exercício da sua competência exclusiva não legitima o preenchimento da lacuna legislativa por órgão diverso. 7. Inconstitucionalidade da Resolução nº 23.389/2013 do TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar ao introduzir inovação de caráter primário na ordem jurídica, em usurpação da competência legislativa complementar. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, sem modulação de efeitos. (ADI 5028 / DF - DISTRITO FEDERAL; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Relator(a) p/; Acórdão: Min. ROSA WEBER; Julgamento: 01/07/2014).
Essa diferença, apesar de bastante casuística, mostra que há basicamente dois tipos de instruções: a que apenas traz interpretação de norma e a que a regulamenta. É óbvio que nas duas há uma inovação na ordem, pois a interpretação também cria novas normas, através da manifestação de vontade do intérprete. Ainda mais quando se trata de atividade do Tribunal Superior Eleitoral, intérprete legítimo da legislação eleitoral. Mas a atividade que efetivamente regulamenta é que tem sido objeto do controle concentrado de constitucionalidade. A afirmação não é, no entanto, suficiente.
É preciso separar as situações em que o regulamento está ligado diretamente à Lei, hipótese em que o controle de constitucionalidade não pode ser concentrado. De outro lado, quando há normatividade suficiente, esse controle deverá ocorrer. Ou seja, a questão deveria se basear na ofensa à Constituição se é direta ou não. Apesar dessa distinção também não ser simples na prática, ainda assim ressente o posicionamento do STF de pontos claros de distinção para o controle concentrado de constitucionalidade das instruções do TSE.
É difícil deixar de observar que tal situação tende a ser casuística apenas. Isso por dois motivos já apontados anteriormente: a) todo ato de interpretação também é ato de criação, as normas são criadas enquanto interpretadas; b) exatamente por isso, em qualquer hipótese em que o TSE interpreta legislação eleitoral, haverá criação de normas.
Caberia apenas observar se a ofensa à Constituição é direta ou não. No entanto, não é o que ocorre. Evidentemente, a ausência de critérios claros de distinção nessa análise traz consigo problemas a segurança jurídica.
Outros dois exemplos ilustram como tem a Corte Suprema se manifestado sobre as instruções do TSE, ora admitindo, ora negando a ofensa direta à Constituição Federal.
Ementa: Resolução nº 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral. Instituição de controle jurisdicional genérico e prévio à instauração de inquéritos policiais. Sistema acusatório e papel institucional do Ministério Público. 1. Inexistência de inconstitucionalidade formal em Resolução do TSE que sistematiza as normas aplicáveis ao processo eleitoral. Competência normativa fundada no art. 23, IX, do Código Eleitoral, e no art. 105, da Lei nº 9.504/97. 2. A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. 3. Parâmetro de avaliação jurisdicional dos atos normativos editados pelo TSE: ainda que o legislador disponha de alguma margem de conformação do conteúdo concreto do princípio acusatório – e, nessa atuação, possa instituir temperamentos pontuais à versão pura do sistema, sobretudo em contextos específicos como o processo eleitoral – essa mesma prerrogativa não é atribuída ao TSE, no exercício de sua competência normativa atípica. 4. Forte plausibilidade na alegação de inconstitucionalidade do art. 8º, da Resolução nº 23.396/2013. Ao condicionar a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a Resolução questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório. 5. Medida cautelar parcialmente deferida para determinar a suspensão da eficácia do referido art. 8º, até o julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade. Indeferimento quanto aos demais dispositivos questionados, tendo em vista o fato de reproduzirem: (i) disposições legais, de modo que inexistiria fumus boni juris; ou (ii) previsões que já constaram de Resoluções anteriores do próprio TSE, aplicadas sem maior questionamento. Essa circunstância afastaria, quanto a esses pontos, a caracterização de periculum in mora. (ADI 5104 MC / DF - DISTRITO FEDERAL; MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE; Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO; Julgamento: 21/05/2014.)
Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CAMPANHA. DESAPROVAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS DE ORIGEM NÃO IDENTIFICADA AO TESOURO NACIONAL. ARTIGO 29 DA RESOLUÇÃO TSE 23.406/2014. ALEGADA EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR DA JUSTIÇA ELEITORAL, EM FACE DA LEI 9.504/1997 E DO CÓDIGO ELEITORAL. SUPOSTA ALTERAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL, EM OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1001470 AgR/GO - GOIÁS AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 18/11/2016).
6 COMPETÊNCIA REGULAMENTAR DO TSE COMO ATIVIDADE ESSENCIAL AO PLEITO ELEITORAL
Dessa forma, como já visto, a atividade do Tribunal Superior Eleitoral é essencial à organização das eleições. Através da interpretação sobre temas eleitorais, a Corte Superior permite a fiel execução da lei eleitoral, pelo que se permite o exato exercício dos direitos políticos, no que tange ao sufrágio e, portanto, ao direito de votar e ser votado.
Essas instruções sempre trarão alguma inovação nas normas jurídicas, pois a construção faz parte da interpretação. Nesse ponto, é possível vislumbrar duas espécies de instrução: a que constrói ao interpretar a norma e a que vai além, efetivamente suprindo lacunas deixadas pelo legislador.
É nessa segunda situação que as instruções do Tribunal Superior Eleitoral ganham ainda mais em relevância pois equivalem a uma atividade que é própria dos chefes do Poder Executivo. A de regulamentar normas jurídicas, permitindo a sua fiel execução. Essa hipertrofia do Poder Executivo não é aplicada ao Direito Eleitoral, uma vez que tal papel passa a pertencer ao Judiciário.
Dessa forma, compete ao Tribunal Superior Eleitoral especificar os termos da legislação, para permitir a sua fiel execução. Isso faz com que a legislação eleitoral não fique engessada, aguardando apenas e tão somente a atuação legislativa, que sempre depende de uma série de forças de poder, dentre os mais diversos grupos sociais e econômicos, formando, assim a atuação política. É importante asseverar que a política é uma atividade essencial na democracia, permitindo o equilíbrio de forças. Mas a atuação do Judiciário deve respeitar a imparcialidade própria da função.
Por isso é que se deve tomar muito cuidado com a expressão juiz político, que apenas significa o judiciário com uma alta dose de autonomia e criatividade. Mas é evidente que em um estado de direito a autonomia e a criatividade do Judiciário serão sempre limitadas, pois não há direitos absolutos. Essa limitação diz respeito ao próprio ordenamento jurídico, assim, o juiz político deve centrar a sua atuação nas normas jurídicas (princípios e regras) previstas principalmente da Constituição Federal, emprestando-lhes em sua atividade a máxima efetividade possível.
Essa máxima efetividade possível vai levar em consideração os direitos fundamentais. E assim, o Tribunal Superior Eleitoral, atento ao fato social, busca modificar o entendimento das normas, através da interpretação e integração, permitindo um maior espaço democrático no exercício dos direitos políticos.
Foi a Corte Superior que primeiro estabeleceu que a inelegibilidade reflexa fosse aplicada também às uniões homo afetivas. Essa inelegibilidade reflexa proíbe que o cônjuge ou companheiro do chefe do Poder Executivo concorra a mandato eletivo no território de jurisdição do titular, para que haja uma maior isonomia das candidaturas a mandato eletivo e evitando o abuso do poder político.
Além disso, a nova interpretação do Tribunal Superior Eleitoral acerca do art. 10, § 3°, da Lei 9.504/97 que determina nas eleições proporcionais um equilíbrio nas candidaturas entre sexos, mostra como o ativismo judicial aproxima o Direito ao fato social, através de uma interpretação que traga ao Ordenamento Jurídico uma maior efetividade aos direitos fundamentais. Dessa forma, entende a Corte Superior Eleitoral:
1. A expressão “cada sexo” mencionada no art. 10, § 3o, da Lei no 9.504/1997 refere-se ao gênero, e não ao sexo biológico, de forma que tanto homens como mulheres transexuais e travestis podem ser contabilizados nas respectivas cotas de candidaturas masculina ou feminina. Para tanto, devem figurar como tal nos requerimentos de alistamento eleitoral, nos termos estabelecidos pelo art. 91, caput, da Lei das Eleições, haja vista que a verificação do gênero para efeito de registro de candidatura deverá atender aos requisitos previstos na Res.-TSE no 21.538/2003 e demais normas de regência.
2. A determinação contida no art. 12, caput, da Lei no 9.504/1997, de que o candidato deve “indicar seu nome completo” no pedido de registro candidatura, refere-se ao nome civil, constante do cadastro eleitoral, por ser imprescindível ao exame das certidões negativas exigidas no pedido de registro de candidatura.
3. É possível o uso exclusivo do nome social nas urnas eletrônicas, observados os parâmetros do art. 12 da Lei no 9.504/1997, que permite o registro do “prenome, sobrenome, cognome, nome abreviado, apelido ou nome pelo qual é mais conhecido, desde que não se estabeleça dúvida quanto à sua identidade, não atente contra o pudor e não seja ridículo ou irreverente”.
4. A expressão “não estabeleça dúvida quanto à sua identidade”, prevista no caputdo art. 12 da Lei no 9.504/1997, refere-se à identificação do(a) candidato(a) conforme seja conhecido(a), inclusive quanto à identidade de gênero.
5. O nome social poderá ser utilizado tanto nas candidaturas proporcionais como nas majoritárias, haja vista que o art. 11 da Lei no 9.504/1997, ao estabelecer o rol de dados e documentos que devem instruir o pedido de registro, não faz nenhuma distinção nesse sentido.
6. A autodeclaração de gênero deve ser manifestada por ocasião do alistamento eleitoral ou da atualização dos dados do cadastro eleitoral, ou seja, até 150 dias antes da data das eleições, nos termos do art. 91, caput, da Lei no 9.504/1997, razão pela qual se propõe a edição de regras específicas sobre o tema. (Consulta 0604054-58, rel. Min. Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, julgada em 01 de março de 2018).
Esse novo entendimento, ao conceder maior efetividade aos direitos fundamentais, trouxe provocou uma alteração na Resolução 21.538 do TSE, que regulamenta o alistamento eleitoral. Assim, foi introduzido um art. 9-A que determina: A pessoa travesti ou transexual poderá, por ocasião do alistamento ou de atualização de seus dados no cadastro eleitoral, se registrar com seu nome social e respectiva identidade de gênero.
Essa identificação feita no alistamento fará com que o alistando faça parte das listagens por gênero. Os partidos políticos quando do pedido de registro das candidaturas em eleições proporcionais deverão indicar 70% no máximo e 30% no mínimo de candidaturas de cada um dos gêneros, não considerando mais o sexo biológico, mas sim o gênero declarado.
A política pública de respeito a minorias é seguida nos posicionamentos mais recentes do Tribunal Superior Eleitoral, portanto.
7 CONCLUSÃO
Percebe-se, assim, que o ativismo judicial é essencial para o respeito aos direitos fundamentais. Tal atividade claramente está presente no exercício da competência regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral que, seja pela interpretação, seja pelo preenchimento de lacunas, permite a exata execução da legislação eleitoral em seu papel fundamental de respeito à democracia e ao sistema representativo.
Essa é a necessária hipertrofia do Judiciário como guardião da Constituição Federal e dos direitos fundamentais, como intérprete legítimo do Ordenamento Jurídico.
Tal atividade não apenas está em conformidade com o quanto determinado pela Constituição Federal como é essencial para que sua base seja respeitada. A democracia deve ser observada não mais como um governo da maioria, mas sim um regime em que os direitos de todos devem ser respeitados, principalmente os das minorias. Aguardar o legislativo em sua atividade política não satisfaz e não traz a eficácia desejada na aplicação dos direitos políticos, atividade que passa a ser exercida pelo Judiciário através da interpretação na aplicação das normas o que, por certo, facilita que os direitos fundamentais sejam realmente respeitados.
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