A antiga lei de falências, em seu art. 9º, III1, conferia expressamente legitimidade ativa ao titular de um crédito vincendo para requerer a falência de um devedor empresário, ainda que com base na impontualidade de que tratava o art. 1º do DL 7661/45 (hoje art. 94, I, da lei 11.101/05), desde que aquele credor se utilizasse do denominado protesto por empréstimo ou levado a efeito por terceiros, a teor do art. 4º, § 1o2 do referido diploma legal.
Por exemplo: Caio, empresário individual, tem dois credores: Tício, credor de uma nota promissória que só iria vencer daqui a 30 (trinta) dias, e Mévio, credor de uma outra nota promissória já vencida e por ele protestada, muito embora tenha o mesmo permanecido inerte (não executou e nem requereu a falência de Caio).
De acordo com a revogada lei de falências, Tício (credor de um título vincendo), sabendo que Caio (devedor empresário individual) tinha um título protestado por não ter pago uma obrigação líquida e certa no vencimento, poderia valer-se de certidão de protesto levada a efeito por Mévio e instruir o pedido de falência deste devedor empresário, ainda que o seu próprio crédito não tivesse vencido, mesmo porque, se tais credores devessem aguardar o vencimento do título, para somente então se legitimarem ao pedido de falência, poderia ser tarde demais para a tutela dos seus direitos.3
Ao analisar os dois referidos dispositivos legais do DL 7661/45, é possível observar duas impropriedades cometidas pelo antigo legislador. A primeira estava no próprio protesto por empréstimo (art. 4º, § 1º), que nada mais era do que uma manobra da lei anterior para driblar não só a teoria geral das obrigações e o direito processual civil, como também a própria ratio do art. 1º da antiga lei, conforme demonstraremos no decorrer deste artigo. A segunda reside no fato de que o credor de um título vincendo – embora tenha legitimidade para a causa, de vez que é indiscutível que seja ele titular de um direito de crédito – não teria interesse na propositura desta tutela jurisdicional, já que, como se explicará no momento oportuno, a inexigibilidade da obrigação proveniente de um título vincendo aniquila a necessidade da propositura da demanda falimentar.
O art. 4º, § 1º, do DL 7661/45, ao usar a expressão "terceiros", remete o intérprete a concluir que somente é possível falar em protesto por empréstimo quando estivermos diante de duas ou mais relações jurídicas cambiárias distintas, envolvendo duas ou mais obrigações, razão pela qual devemos recorrer ao estudo da teoria geral das obrigações.
Sendo assim, é preciso deixar claro que obrigação não pode ser confundida com responsabilidade. A teoria dualista de Alois Brinz nos serve de modelo para distinguir tais institutos. A obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro.4Desta forma, numa determinada relação obrigacional, enquanto o credor tem o direito subjetivo a uma prestação, o devedor possui não só o dever jurídico de cumpri-la (dever jurídico originário - débito), mas também o dever jurídico de compor o prejuízo causado ao credor, caso não a tenha realizado (dever jurídico sucessivo - responsabilidade).
O que se espera nesta relação jurídica de direito material é que haja a execução, o pagamento, o adimplemento da prestação. Não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação, o devedor estará violando o dever jurídico primário e, neste momento, surge para o credor o direito de ir a juízo e pleitear a execução forçada, ou seja, a realização do seu crédito independentemente da vontade do devedor.
Verifica-se que a teoria dualista de Brinz é de suma importância para a teoria geral das obrigações: a uma, porque distinguiu obrigação de responsabilidade; a duas, porque apontou dois momentos distintos na relação obrigacional: débito (shuld) consistente no dever jurídico primário que possui o devedor de realizar a prestação e responsabilidade (haftung), que consiste no dever jurídico sucessivo, ou seja, na possibilidade de sujeição do patrimônio do devedor para assegurar satisfação do direito do credor5, caso aquele tenha descumprido o seu dever jurídico originário.
No âmbito processual civil, sabe-se que o credor de um título cuja obrigação ainda não venceu não pode executar o devedor, mesmo porque quando o art. 586 do CPC6 preceitua que a execução deve ser fundada em título executivo que represente um crédito certo, líquido e exigível, na verdade, quis atribuir tais características à própria obrigação exeqüenda.
Assim, por exemplo, se Caio é devedor de uma nota promissória que vencerá somente daqui a 30 (trinta) dias, Tício não pode executá-lo, pois a obrigação, embora líquida e certa, não é exigível, vez que o seu cumprimento está sujeito a um termo7. Logo, a obrigação somente torna-se exigível se, no momento em que ocorrer o seu vencimento, o devedor deixar de cumprir a prestação. A partir do inadimplemento, nasce para o credor o direito de invadir o patrimônio do devedor para obter a satisfação do crédito exeqüendo, o que a doutrina convencionou chamar de responsabilidade patrimonial, a teor do art. 591 do CPC8. Desta forma, se a exigibilidade da obrigação liga-se ao seu descumprimento, não é crível que o titular de um crédito vincendo possa executar o devedor.
Embora não se possa afirmar que a falência seja um meio de cobrança9, a analogia que se faz aqui com a execução singular é necessária para demonstrar que o legislador de 1945 foi infeliz ao prever o protesto por empréstimo propiciando o requerimento de falência, com base no art. 1º do DL 7661/45, de um devedor empresário que sequer estaria impontual em relação ao autor da demanda. E, se não estava impontual, o que já tornaria inviável o pedido falimentar naquela hipótese, também não estaria inadimplente.
Neste particular, é preciso não confundir inadimplemento com insolvência. O inadimplemento é o simples descumprimento da obrigação por parte do devedor esteja ele insolvente ou até mesmo solvente. Por exemplo: O fato de Caio emitir uma nota promissória para Mévio e não pagá-la, não implica dizer que este devedor esteja insolvente, até porque ele pode estar solvente, ter dinheiro, não estar passando por nenhuma crise mas não pagar porque não gostou do serviço prestado pelo credor. Portanto, o fato de estar inadimplente não significa que o devedor esteja necessariamente em estado de crise econômico-financeira aguda (insolvente), de vez que o mesmo pode perfeitamente recusar-se em adimplir a prestação por livre e espontânea vontade.
Já a insolvência acarreta o inadimplemento, mesmo porque se Caio estiver insolvente, seja economicamente seja juridicamente falando, necessariamente ele não pagará a prestação mencionada naquele título de crédito.
Quando o art. 1º do DL 7661/45 preceituava "Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva", na verdade quis referir-se ao devedor insolvente, mesmo porque só é possível falar em "falido" após a sentença declaratória de falência.
Ao contrário do que ocorre no processo civil, em que se exige a insolvência real ou econômica, a teor do art. 748 do CPC10, tanto a lei antiga como a lei 11.101/05 contentam-se com a insolvência jurídica, presumida, provisória ou estado de insolvabilidade, o que significa dizer que não necessariamente o devedor empresário precisa estar economicamente insolvente (com o seu passivo superior ao ativo) para ter instruído o seu pedido falimentar, tanto é que admite-se o requerimento de falência de um devedor empresário economicamente solvente, a teor do art. 26 da lei anterior e art. 124 da lei 11.101/05 a contrario sensu, desde que este devedor adote uma postura que induza o legislador a presumir a sua insolvência.
E esta presunção, por sua vez, atesta-se através da impontualidade, da prática de um dos atos de falência ou quando ele próprio confessa sua insolvência, que são as causas de pedir na falência. Ressalte-se que a nova lei de falências faz previsão de mais um critério que caracteriza a insolvência presumida, qual seja, a execução frustrada de que trata o art. 94, II.
O que caracteriza a falência é, portanto, a insolvência jurídica do devedor empresário cujos elementos que a evidenciam são aqueles acima citados, bastando a presença de um deles para ensejar o requerimento falimentar.
Mas o que nos interessa no caso em exame é mesmo a impontualidade que só pode ser aferida no momento em que o devedor não paga determinada prestação no vencimento, ou seja, que não a realiza no prazo estipulado. Até o vencimento da dívida (dever jurídico primário) ou o advento do termo não se pode dizer que aquele devedor está impontual.
Em outras palavras, a impontualidade, que é a causa de pedir na falência na forma do art. 1º do diploma falimentar anterior, atual art. 94, I , da lei 11.101/0511 gera o inadimplemento, pois se o devedor não executa no vencimento determinada obrigação líquida, automaticamente, ele a está descumprindo momento em que, pela teoria geral das obrigações, esta obrigação passa a ser exigível. Sendo assim, não é possível admitir impontualidade numa relação jurídica cambiária cujo objeto é uma prestação vincenda.
Note-se, portanto, que a previsão do protesto por empréstimo feita pela revogada lei de falências, ato público de que se valia o credor de um título vincendo para requerer a falência de um devedor empresário com base na impontualidade de que tratava o mencionado dispositivo legal, se contradiz com a teoria supracitada, de vez que, absurdamente, permitia o credor submeter o patrimônio do devedor, cuja obrigação ainda era inexigível, a um processo de execução concursal (falência), ainda que o mesmo não estivesse impontual com relação ao autor da ação.
Todavia, como o antigo legislador já havia feito previsão expressa da legitimidade ativa do referido credor para instruir o pedido falimentar de um devedor empresário na hipótese ventilada, a única forma encontrada pela antiga lei para que este credor pudesse pleitear tal pedido foi criar o protesto por empréstimo com o fim de conferir utilidade (interesse) ao provimento jurisdicional pretendido pelo demandante, mesmo porque a ausência do protesto, ali, inviabilizaria o requerimento de falência.
Outra contradição patente que o protesto levado a efeito por terceiros causou foi com a própria função deste ato, qual seja, a de demonstrar que o credor efetuou a cobrança da dívida, tornando público que o devedor, procurado pelo credor, não satisfez, no vencimento, obrigação atual12, e não uma obrigação futura, até porque não há como aferir impontualidade em uma obrigação vincenda.13
Portanto, se a finalidade do protesto, dentre outras, é realmente a de comprovar a falta de pagamento (impontualidade), como esse ato cartoriano e extrajudicial pode comprovar um fato que sequer ocorreu? Vamos observar o mesmo exemplo: Tício é credor de uma nota promissória vincenda e Mévio é credor de outra nota promissória que já venceu e que, portanto, decidiu protestá-la mas não executou e nem requereu falência do devedor empresário.
O que o art. 4º, par. 1º da LF/45 absurdamente previa era que Tício (credor de um título vincendo) poderia comprovar a impontualidade do devedor empresário em relação a uma outra relação jurídica cambiária, qual seja, a de Mévio (credor de um título vencido) com este mesmo devedor. Mas a sua relação jurídica travada com o referido devedor (Caio) ainda não havia sido afetada pela impontualidade pois sua prestação ainda estava por vencer, mesmo porque só é possível falar em impontualidade quando o devedor não paga, no vencimento, obrigação líquida representada em título(s) executivo(s).
Observe que, nesta situação, a impontualidade de Caio que geraria o inadimplemento da obrigação com relação a Tício, sequer existiu, o que nos leva a seguinte conclusão: o protesto de um título cuja obrigação é inexigível (pois inexistente a impontualidade) é desnecessário.
Entretanto, durante a vigência da lei anterior, o referido dispositivo legal permitia que o protesto interposto por um credor a todos os demais aproveitaria14, não sendo importante com relação a quem o devedor estivesse impontual.
Relevante era, portanto, o fato de que estivessem presentes o pressuposto objetivo (o fato de ser devedor empresário) e o pressuposto subjetivo (a insolvência do devedor, que estaria atestada pela impontualidade), sendo certo que se Tício soubesse que o devedor empresário estava impontual em relação a Mévio este fato, por si só, já caracterizava a insolvência de Caio.
Não é, pois, a impontualidade em determinada relação jurídica obrigacional cuja prestação já venceu e, portanto, comprovado pelo protesto que vai induzir o legislador a presumir a insolvência do devedor empresário com relação a uma outra obrigação cuja prestação ainda não venceu, mesmo porque ainda que se admita o protesto por empréstimo e o conseqüente requerimento da falência pelo credor de uma dívida vincenda com base na aludida causa de pedir, pode o devedor, uma vez citado elidir a falência com o depósito da importância ou então, declarar que tem relevante razão de direito para não pagar. E uma vez apurado isso, o juiz não decretaria a falência a despeito da impontualidade.
No entanto, o legislador falimentar de 1.945 se contentava com o simples fato do devedor ostentar a qualidade de empresário e que ele estivesse impontual, ainda que somente com relação ao autor do protesto.
Concordamos que para fins de requerimento de falência na hipótese do art. 1º do DL 7661/45 exigia-se não só o descumprimento injustificável de uma obrigação líquida e certa por parte do devedor empresário mas também que o credor tivesse título executivo devidamente protestado e que no caso estudado, o credor, embora ainda não vencida a obrigação, já possui um título executivo. Entretanto, a exigibilidade da obrigação não guarda nenhuma relação com a teoria do título executivo, uma vez que enquanto o título executivo visa tornar adequada a via executiva (interesse-adequação), a exigibilidade integra outro elemento constitutivo do interesse de agir: o interesse-necessidade.15
Portanto, data máxima vênia, a questão aqui enfrentada não é nem nunca girou em torno da legitimidade ativa do credor de um título vincendo na falência na hipótese de impontualidade, mesmo porque não se discute que esse credor seja titular de um direito de crédito, mas do interesse de agir.
Na verdade, o legislador de 1.945 deixou de observar que mesmo permitindo a utilização por tal credor do protesto por empréstimo ainda faltaria-lhe interesse na demanda por dois motivos: 1) a inexistência da impontualidade do devedor empresário com relação ao titular de um crédito vincendo (ao autor da demanda), o que poderia gerar sua inadimplência (descumprimento da obrigação) aniquila não só a necessidade do protesto como também a exigibilidade daquela obrigação; 2) a inexigibilidade de uma obrigação vincenda liga-se à idéia de ausência de necessidade da tutela jurisdicional, o que implicaria, ao menos em tese, na extinção do processo sem resolução do mérito.16
Ressalte-se que o fato de um dos efeitos da sentença declaratória de falências ser o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido não exclui a falta de interesse do credor em relação a propositura de tal demanda, até porque a ausência desta condição para o legítimo exercício do direito de ação ensejará a prolação de uma sentença terminativa impedindo que o autor alcance a obtenção do provimento jurisdicional pretendido, qual seja, o decreto falimentar.
Felizmente, com o advento da lei 11.101/05, o legislador falimentar pátrio preferiu não reproduzir tamanha impropriedade prevista no art. 4º, § 1o do DL 7661/45, demonstrando que não quis, sequer, dar margem ao requerimento da falência do devedor empresário pelo titular de um crédito vincendo na hipótese do art. 94, I, da nova lei de falências.
A uma porque o próprio art. 94, I, do atual diploma falimentar, ao utilizar a expressão título executivo tanto no singular como no plural demonstra cabalmente que todos os créditos além de vencidos, devem estar devidamente comprovados pelo protesto; A duas porque preceitua o art. 94, § 3º da citada lei que a petição inicial deve ser instruída com o título executivo vencido bem como com o instrumento do protesto, valendo ressaltar que havendo mais de um título executivo a lei exige que o requerimento falimentar seja instruído com os respectivos instrumentos de protesto, o que nos leva a crer que todos os títulos devem estar protestados17, tornando evidente que o atual legislador falimentar quis, na verdade, acabar com protesto por empréstimo; A três porque a lei 11.101/05 exige para o requerimento de falência com base no art. 94, I, não só a inexecução sem justificativa de uma obrigação líquida, certa e exigível pelo devedor mas também que o credor tenha título(s) executivo(s) protestado(s) cuja soma não ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos18 na data do pedido de falência.
A questão que se quer chegar e que tem suscitado uma certa polêmica doutrinária é a seguinte: diante da ausência de previsão legal do protesto por empréstimo pela nova lei de falências, tem aquele credor legitimidade ativa para requerer a falência deste devedor empresário na hipótese de impontualidade?
Dúvidas não há quanto à possibilidade do credor de um crédito vincendo requerer a falência do devedor empresário com base no art. 94, III, da atual lei que cuida dos chamados atos de falência, mesmo porque aqui não é exigido nem título executivo, protesto, tão pouco vencimento da dívida, bastando somente aquele credor imputar a prática de um dos atos taxativamente ali previstos ao devedor empresário, que o mesmo poderá ter instruído o seu pedido de falência. Não se discute também a impossibilidade daquele credor (de um crédito vincendo) ingressar com o pedido falimentar na hipótese de que trata o art. 94, II, de vez que se já houve uma execução, não obstante frustrada, é porque a dívida já venceu. Logo, neste caso, não se pode cogitar a hipótese ventilada por razões óbvias.
No entanto, insta esclarecer que, como antes mencionado, o cerne da controvérsia não gravita em torno da legitimidade passiva, mesmo porque o legislador falimentar pátrio ao conferir legitimidade ativa a qualquer credor no art. 97, IV19, não fez qualquer restrição. Portanto, não se discute que o credor de um título vincendo seja parte legítima para a causa. O que deveria ser suscitado é se o referido credor teria interesse na propositura de tal demanda.
Logo, o que na verdade a nova lei de falências quis foi corrigir uma grave falha cometida pela legislação anterior, conferindo por um lado, embora de uma forma genérica, a legitimidade ativa (art. 97, IV, lei 11.101/05) àquele credor para tal fim e, por outro, retirando-lhe o único meio de que ele poderia se valer para requerer a falência do devedor empresário com base no art. 94, I, qual seja, o próprio protesto por empréstimo.
Sendo assim, primando agora pela boa técnica, ao suprimir a regra insculpida no art. 4º, § 1º do DL 7661/45, implicitamente entendeu o legislador que o credor de um título vincendo, neste caso, é carecedor de ação não pelo fato de ser parte ilegítima (isso ele nunca foi) mas sim por faltar-lhe interesse de agir, tendo em vista a ausência de necessidade de se protestar um título cuja obrigação é inexigível.
Embora ainda haja entendimento em sentido contrário20, nos parece que diante da omissão do legislador, a lei 11.101/05 pôs fim ao teratológico protesto levado a efeito por terceiros de que tratava o art. 4º, § 1º, do DL 7661/45.
Diante do exposto, merece aplausos, portanto, o atual diploma falimentar por não ter acolhido o protesto por empréstimo, inviabilizando a possibilidade do credor de um crédito vincendo requerer a falência do devedor empresário com base no art. 94, I, limitando essa hipótese ao âmbito do art. 94, III, que trata dos chamados atos de falência.