"... o universo, com suas formas efêmeras em perpétua transformação, deve ser necessariamente, para a mente do filósofo, não mais que um fogo-fátuo" (H. P. BLAVATSKY).
"... pois a letra mata, mas o espírito vivifica" (2 Coríntios 3:6).
"Law is experience developed by reason and applied continually to further experience" (ROSCOE POUND).
RESUMO: O Direito do Trabalho do mundo contemporâneo não é e nem poderia ser o mesmo Direito do Trabalho que emergiu da Primeira Revolução Industrial e foi instrumentalizado pelo corporativismo fascista. Nada obstante, ainda preserva a sua autonomia dogmática e científica. A evolução do Direito do Trabalho reflete as transformações graduais em sua malha principiológica, que desafia novos estudos à luz dos paradigmas e dos desafios da sociedade pós-industrial.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Princípios do Direito do Trabalho. 2. Princípio da proteção. 3. Princípios gerais de direito. 4. Direito do Trabalho: autonomia dogmática. 5. Futuro do Direito do Trabalho.
I. INTRODUÇÃO
Quando se cogita do tema "princípios do Direito do Trabalho", a primeira lembrança de tantos quantos cultuam o Direito do Trabalho na América Latina remete à "summa opera" de AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ.
Com efeito, foi a sua monografia mais eminente ― “Los Principios del Derecho del Trabajo” ― que celebrizou, em plagas sul-americanas, princípios que até hoje são efusivamente invocados por doutrina e jurisprudência de vários países: o princípio da proteção (com a tríplice regra do "in dubio pro misero", da norma mais favorável e da condição mais benéfica), o princípio da irrenunciabilidade, o princípio da continuidade, o princípio da primazia da realidade, o princípio da razoabilidade e o princípio da boa-fé [01].
Mas PLÁ RODRIGUEZ escreveu no segundo lustro da década de setenta. A edição mais famosa da obra ― a segunda edição da Depalma, lançada em Buenos Aires ― data de 1978.
Essa circunstância, pensada nas primícias do século XXI, provoca a reflexão sobre a atualidade de tais princípios, em tempos de liberalismo econômico e progressiva globalização dos direitos humanos. Revive, ainda, a questão da autopoiese do sistema jurídico: há novos princípios do Direito do Trabalho, que por razões quaisquer não foram identificados pela "communis opinio doctorum" ao tempo de PLÁ RODRIGUEZ?
Semelhante temática mereceria uma robusta monografia; quiçá uma tese de Doutorado. Mas pedimos licença ao leitor para tentar abordá-la ― sem qualquer pretensão de exaurimento ― em um singelo artigo.
Voilà.
II. DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO: "STATUS", APLICAÇÃO E TENDÊNCIA
Embora a "Constituição Cidadã" tenha se esmerado em esquadrinhar e tipificar direitos trabalhistas, não consagrou expressamente qualquer um dos princípios juslaborais universalmente reconhecidos. Essa aparente omissão sugere, ao hermeneuta, o problema do "status" positivo daqueles mesmos princípios. A merecer, aliás, a primeira releitura que pretendemos avalizar.
Conquanto não haja positividade expressa, não se pode ignorar que vários dos princípios em testilha consubstanciam o "leit motiv" de direitos expressos no artigo 7º da CRFB. Não se há de negar, por exemplo, que o princípio da proteção é a "ratio" ideológica de praticamente todos os direitos trabalhistas arrolados no artigo 7º, conquanto exsurja mais explicitamente em alguns preceitos (artigo 7º, IX, X, XIII, XIV, XXII, XXVII, etc.); o princípio da continuidade está na base do artigo 7º, I (proteção da relação de emprego contra despedidas arbitrárias ou sem justa causa), embora a denúncia vazia seja em regra admitida nos contratos civis, ressalvadas as cláusulas penais e o ressarcimento por perdas e danos; o princípio da irrenunciabilidade subjaz à irredutibilidade salarial (artigo 7º, VI) e à garantia de salário não inferior ao mínimo nos casos de remuneração variável (artigo 7º, VII); o princípio da razoabilidade — para além do princípio geral de igualdade (artigo 5º, caput, 1ª parte) — é que justifica a proibição de discriminações em matéria de salários, exercício de funções e critérios de admissão [02] (artigo 7º, XXX); e assim por diante.
Esse quadro semântico permite concluir que o constituinte de 1988 adotou os princípios específicos do Direito do Trabalho (notadamente os princípios da proteção, da irrenunciabilidade, da primazia da realidade e da continuidade, porque os da razoabilidade e da boa-fé são, a bem dizer, princípios gerais de direito) como princípios constitucionais implícitos, dada a sua função normogenética.
Explique-se.
Repetindo CANOTILHO, os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de «tudo ou nada» (lógica do all-or-nothing, na expressão de DWORKIN [03]), mas impõem a otimização de um direito (e.g., os direitos sociais e econômicos dos trabalhadores) ou de um bem jurídico (e.g., a vida e a saúde dos trabalhadores), tendo em conta a "reserva do possível" [04]. Em relação às normas-regras, os princípios (= normas-princípios) distinguem-se pelo maior grau de abstração, pelo menor grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto (reclamando concretizações mediadores: a lei, o juiz), pelo caráter de fundamentalidade no sistema das fontes (têm posição hierárquica superior c/ou função estruturante), pela proximidade com a idéia de Direito (i.e., são "standards" radicados na idéia de Justiça) e pela natureza normogenética [05]. Esclarecendo a última, CANOTILHO observa que
os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante [06].
Essa é a condição dos princípios juslaborais, como demonstrado há pouco. Eles são a "ratio" dos direitos sociais inscritos no artigo 7º da CRFB, i.e., as idéias-valores que guiaram a "mens legislatoris" na positivação dos direitos trabalhistas consagrados em 1988 (vazados, todos, em normas-regras constitucionais). Eis a natureza (ou função) normogenética de tais princípios [07]. E daí a nossa conclusão: se estão na origem — ontológica e epistemológica — dos direitos sociais positivos, não podem ser princípios imanentes tão-só à legislação infraconstitucional (como seria, p. ex., o princípio da abstração ou o princípio da cartularidade em Direito cambiário). Se o fossem, não poderiam "gerar" regras de hierarquia constitucional. É inapelável, portanto, a sua imanência constitucional, o que os transforma em princípios constitucionais implícitos (a exemplo de outros tantos que, de longa data, vêm sendo reconhecidos pela doutrina autorizada, especialmente no imo do Direito Constitucional e Administrativo, como o princípio da proporcionalidade [08] e o princípio da motivação [09]).
Essas conclusões permite-nos antecipar que, em determinados contextos, a lei ou o ato normativo podem ser inconstitucionais, em tese, por violação flagrante dos princípios juslaborais universalmente reconhecidos. É o que ocorreria, se aprovado, com o Projeto de Lei n. 5.483/2001, do Ministério do Trabalho e Emprego (Governo Fernando Henrique Cardoso), que pretendia alterar o artigo 618 da CLT para privilegiar a negociação coletiva em detrimento dos direitos "legislados". Consoante a Exposição de Motivos (E.M.) do referido projeto, permitir-se-ia às categorias econômicas e profissionais disporem livremente sobre direitos que, sobre terem consagração constitucional (artigo 7º), dependessem da mediação concretizadora da lei: assim, p. ex., a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, o FGTS, o piso salarial, o décimo terceiro salário, a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, a proteção jurídica do salário, a participação nos lucros, o salário-família, a remuneração da hora extra superior a 50% do valor da hora normal, o abono de férias superior a um terço do valor do salário e a licença à gestante. Ora, dispor que — mesmo em instância coletiva — o trabalhador possa renunciar a esses direitos, objetiva ou tendencialmente (como se, p. ex., ajustassem horas extraordinárias remuneradas a 1%), é repudiar o princípio da irrenunciabilidade e o próprio princípio da proteção (norma mais benéfica). Como ambos compõem o substrato ético-normativo imanente ao subsistema constitucional dos direitos sociais mínimos, é indene de dúvidas que, ao contrariá-los, a lei ordinária estaria eivada de inconstitucionalidade, sujeita a controle difuso (artigo 102, III, "c", da CRFB) ou concentrado (artigo 102, I, da CRFB) [10].
À vista disso, engendra-se dedutivamente uma segunda ordem de ilações. Por influência da Escola Histórica do Direito, do Positivismo Jurídico e de outras tendências afins, tornou-se lugar-comum na Hermenêutica clássica a idéia de que os princípios somente se aplicariam ao caso concreto se a lei (i.e., o sistema jurídico legal-positivo) fosse omissa. E não foi outra a tese que ganhou expressão no artigo 4º da LICC (Decreto-lei 4.657/42):
, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (g.n.).Quando a lei for omissa
No mesmo rastro, menos de um ano depois, a própria Consolidação das Leis do Trabalho disporia sobre o caráter subsidiário dos "princípios e normas gerais de direito" (artigo 8º, caput), incluindo entre aqueles os princípios gerais do Direito do Trabalho (que teriam, a despeito da sua generalidade, uma nota de especificidade "ex ratione materiae" [11]). "In verbis":
As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público (g.n.).
Dir-se-ia, portanto, que os princípios juslaborais só atuam como princípios jurídicos — i.e., "na sua qualidade de verdadeiras normas", com função impositiva de otimização [12] — diante das lacunas da legislação trabalhista. Ou, como outrora pontificou BEVILÁQUA,
a lei é a fórma por excellencia do direito; num segundo plano e subsidiariamente, acha-se o costume; o dominio da lei illumina-se e dilata-se pela interpretação; se o trabalho mental do intérprete não consegue arrancar da letra nem do espirito da lei a norma juridica applicavel ao caso, que tem deante de si, recorre ao processo da analogia; e quando este se mostra inadequado abre-se-lhe um espaço mais vasto, onde exercerá a sua livre investigação, á procura dos principios geraes do direito. É uma marcha ascensional, na qual a intelligencia vae, gradualmente, alargando o campo das suas operações [13].
Para BEVILÁQUA, a função jurídica dos princípios jurídicos não apenas era subsidiária, como ocupava, na espiral legislativa de prelações, a última posição: omissa a lei, recorrer-se-ia aos costumes; em seguida, à analogia e, finalmente, aos princípios gerais de direito.
Esse convencimento, se um dia foi adequado, não resiste à concepção sistêmica e autopoiética do Direito contemporâneo. A obsolescência era já apontada por MIGUEL REALE em 1973:
Ora, o apelo à analogia não impede que recorramos, concomitantemente, aos costumes e aos princípios gerais, mesmo porque todo raciocínio analógico pressupõe a apontada correspondência entre duas modalidades do real postas em confronto (analogia entis) e conduz naturalmente ao plano dos princípios. Quando mais não seja, estes reforçam as aduzidas razões de similitude e dão objetividade à sempre delicada aplicação do processo analógico [14].
Mas a superação não se refere apenas à "marcha ascensional" das ditas fontes subsidiárias. Refere-se à própria subsidiariedade dessas fontes, eis que
os princípios gerais de direito [entre os quais os princípios gerais do Direito do Trabalho] não têm função apenas no caso particular de lacunas encontradas na legislação, como ainda se sustenta por anacrônico apego a uma concepção "legalista" do Direito. [...] Em verdade, toda a experiência jurídica e, por conseguinte, a legislação que a integra, repousa sobre princípios gerais de direito, que podem ser considerados os alicerces e as vigas mestras do edifício jurídico. [...] Assim sendo, é à luz dos princípios que devemos interpretar e aplicar modelos jurídicos, quer estes se ajustem ou não, total ou parcialmente à relação social sobre cuja juridicidade cabe ao juiz decidir. Antes do juiz, aliás, são os juristas e advogados que examinam as espécies ocorrentes, em confronto com as disposições legais, fixando diretrizes e formulando pretensões que orientam a função jurisdicional, pois, consoante já dissemos, são os modelos teóricos ou dogmáticos que dizem qual o significado pleno dos modelos jurídicos, sejam estes legais, costumeiros, jurisprudenciais ou negociais [15].
Noutras palavras, uma percepção genuinamente sistêmica do ordenamento jurídico conduz os princípios à condição de espinha dorsal do Direito positivo, rechaçando qualquer pretensão de subsidiariedade que ainda dimane da ciência jurídica oitocentista. Os princípios gerais não são meros recursos periféricos de colmatação de lacunas; antes, são eles — e não as regras — a "parte vital" do sistema jurídico [16].
Conseqüentemente, os artigos 4º da LICC e 8º, caput, da CLT devem ser interpretados restritivamente: dispõem sobre — e apenas sobre — os modos de colmatação das lacunas autênticas do sistema jurídico (que pode ser feita, no caso do Direito do Trabalho, por meio da jurisprudência, da analogia, da eqüidade, dos princípios gerais do Direito do Trabalho, dos princípios e normas gerais do Direito, dos usos e costumes e do próprio direito comparado [17], sem qualquer ordem necessária de prelação entre esses recursos sistêmicos). O que não significa que esses recursos tenham emprego restrito àquela circunstância. Podem ser aplicáveis noutros contextos, mesmo à falta de lacunas: é o que ocorre, p. ex., com a eqüidade (que, sendo um critério formal de decisão [18], admite aplicação imediata nos litígios de procedimento sumaríssimo, ut artigo 852-I, §1º, da CLT). E é o que se dá com os princípios gerais de Direito do Trabalho, que compõem o modelo dogmático sob cuja regência a legislação trabalhista adquire dinâmica própria como modelo jurídico-legal.
Conclui-se, entrementes, que os princípios juslaborais não subsidiam a legislação trabalhista mas, antes, conferem-lhe o espírito, dimensionando o seu sentido e o seu alcance (função hermenêutica). E, para além disso, tendo "status" constitucional, esses princípios também relevam para o controle de constitucionalidade da legislação em vigor, condicionando a sua validade sistêmica e a sua eficácia sintática a um juízo negativo de contrariedade. Caso haja contrariedade notória ao princípio, pode o juiz afastar, "incidenter tantum", a aplicabilidade da norma-regra, ainda que não se verifique qualquer contradição expressa com os dispositivos do texto constitucional. Eis aqui, aliás, uma das maiores contribuições — se não a maior — da teoria dos sistemas à ciência do Direito: reconhecer nos princípios e valores imanentes ao ordenamento o seu papel estruturante, conformador de sentido, sem o qual o Direito objetivo não seria um sistema aberto de regras e princípios, mas um conjunto acrítico de normas positivas mais ou menos coerentes entre si (ou, como já se ouviu, um "amontoado" de normas...).
Mas já não se admite, de outra banda, que os princípios jurídicos sejam uma expressão pura do Direito Natural (a não ser que se o compreenda conjecturalmente, sob contínua progressão e objetivação histórica [19]). Eles têm dimensão política, histórica e sociológica. Não é desarrazoado supor, dessarte, que os progressos socioeconômicos e tecnológicos, assim como as ideologias reinantes, induzam à condensação ou ao reconhecimento de novos princípios, desconhecidos ou subvalorizados nos estágios precedentes da doutrina. Esse fenômeno parece ter eco no Direito do Trabalho contemporâneo, notadamente na Europa.
Merecem menção, nesse particular, as construções dogmáticas mais atuais do Direito do Trabalho português. Em obra recente, PALMA RAMALHO aponta os "sintomas de crise" do Direito do Trabalho no início do século XXI, comungado pelos Estados europeus, e elege quatro grandes objetivos para a vindoura "reforma laboral":
(a) a melhor adequação do regime do contrato de trabalho aos novos modelos de gestão empresarial e aos desafios crescentes de competitividade e produtividade (o que implicaria regimes de flexibilização interna e novos modelos de contratação, com vistas à maior empregabilidade);
(b) a melhor adequação dos regimes laborais aos novos perfis de trabalhadores (trabalhadores atípicos, como os teletrabalhadores e os parassubordinados);
(c) a reposição do dinamismo da negociação coletiva;
(d) a manutenção dos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores no seu núcleo essencial, aliada à abertura a novas necessidades de tutela (como, e.g., nos contextos desfavoráveis relacionados ao meio ambiente do trabalho, à escravidão contemporânea e à automação) [20].
Pressupostos históricos diferentes reclamam construções dogmáticas diferentes. É o que se apreende, nas entrelinhas, quando a autora observa que os princípios do Direito do Trabalho não se reconduzem a arquétipos axiomáticos formais do sistema juslaboral, pois correspondem às valorações materiais, de conteúdo ético ou cultural, que estão subjacentes ao conjunto de normas laborais do seu tempo [21]. Nessa medida, procura (re)descobri-los numa perspectiva mais democrática e menos partidária, identificando, para além dos interesses visceralmente ligados à dignidade da pessoa trabalhadora e aos seus direitos sociais, os valores de empresa constitucionalmente garantidos. Nessa senda, ao lado do princípio da proteção do trabalhador (que reconhece como vertente de um princípio maior, atribuindo-lhe maior envergadura que a subentendida por PLÁ RODRIGUEZ), PALMA RAMALHO enuncia certos princípios juslaborais que jamais tiveram expressão na literatura latino-americana autorizada. Vejamos.
Como ponto de partida, descortinam-se três grandes "valorações materiais", a saber:
-O princípio da compensação da posição debitória complexa das partes no contrato de trabalho, que ora se manifesta como princípio da proteção (a primeira "vertente") e ora se manifesta como princípio da salvaguarda dos interesses de gestão;
-O princípio do coletivo (omnipresença do elemento coletivo na esfera juslaboral);
- O princípio da autotutela laboral (afirmada como princípio geral — não apenas como direito [22] — e entendida como a independência sociojurídica da jurisdição exterior).
A partir desses grandes princípios retores, desenvolvem-se concreções setoriais discriminadas como subprincípios ou regras. Assim, por exemplo, o princípio da proteção do trabalhador engendraria, como princípios derivados (= subprincípios), o princípio da dignidade e da segurança no trabalho, o princípio da suficiência salarial, o princípio da conciliação da vida profissional com o lazer e a vida privada e familiar (desaguando no princípio da proteção da maternidade e da paternidade), o princípio da segurança no emprego (= proibição dos despedimentos sem justa causa), o princípio do respeito pelos direitos de personalidade do trabalhador, o princípio da assistência ao trabalhador nas situações de risco laboral e de desemprego involuntário e o princípio do "favor laboratoris" [23] (que implica o tratamento mais favorável aos trabalhadores em matéria de interpretação das fontes, de conjugação das fontes e de relação entre as fontes laborais e o contrato de trabalho [24]).
Já o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão teria concreção no (sub)princípio da colaboração entre as partes no contrato de trabalho (ut artigo 119º do Código do Trabalho português, que é tributário da tese alemã da "Gemeinschaftsverhältnis" [25]), nas limitações ao princípio da segurança no emprego (como, e.g., nas hipóteses legais de admissão de contratos de trabalho precário, como o contrato de trabalho a termo, a comissão de serviço ou o contrato de trabalho temporário) e em certas emanações dos poderes diretivo e disciplinar do empregador (mobilidade funcional, adaptabilidade de horários e outras manifestações lícitas do "jus variandi") [26].
Em arremate, a autora fia-se nos elementos de informação coligidos (em grande parte hauridos do juslaboralismo alemão e do espólio normativo da União Européia) para pontificar que, por um lado,
confirma-se a importância actual do princípio da protecção do trabalhador no sistema jurídico laboral português, mas recusa-se a tradicional qualificação deste princípio como valoração material fundamentante única do Direito do Trabalho, em favor da sua colocação ao lado do princípio da salvaguarda dos interesses de gestão do empregador e da qualificação de ambos como vertentes paralelas do princípio da compensação [27].
Por outro, assere que
a perspectiva adoptada sobre o princípio da compensação tem implícita a recusa da visão clássica do Direito Laboral como uma área jurídica predestinada à protecção dos trabalhadores subordinados e, consequentemente, a negação da característica da sua unilateralidade, em favor da sua visão como um direito compromissório [28].
No mesmo sentido, abandonando a visão do Direito do Trabalho "tutelar" e enfatizando o seu caráter compromissório, vejam-se ainda, na Europa, RÜTHERS [29], LYON-CAEN [30] e, menos explicitamente, JAVILLIER [31].
Nota-se, aqui, uma irrecusável evolução sistemática do Direito do Trabalho, mais coerente com o princípio democrático e com a vocação pluralista dos Estados Democráticos de Direito. Rompe-se com um paradigma ideológico que se justifica sob a lógica política do fascismo, na qual o papel do Estado era coordenar, "ex auctoritas", as corporações profissionais e econômicas. E, ao mesmo tempo, não se perde de vista o cerne maior da proteção jurídico-laboral, a saber, a especial vulnerabilidade dos trabalhadores subordinados, cuja dignidade humana ergue-se como anteparo instransponível diante do exercício voluntarioso do poder hierárquico do empregador.
Não nos prenderemos à análise do mérito de cada um desses novos princípios, nem tampouco sobre a verdade da sua imanência. É evidente, porém, que a "descoberta" desses novos princípios juslaborais (em especial aqueles relacionados ao livre exercício da atividade empresária) não elide os princípios clássicos do Direito do Trabalho, apontados já na introdução deste texto (supra). Convém, por isso, revisitá-los e ensaiar, em primeiras linhas, a sua inserção nesse novo modelo dogmático. Passemos a isto.