Em atitude histórica o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) aprova enunciados que devem servir de parâmetro para elucidar pontos controvertidos na lei de abuso de autoridade.
Em analise preliminar, entendo que a relevante atitude do CNPG, irá proporcionar maior segurança aos membros do Ministério Público, Poder Judiciário e forças policiais em geral, que irão trabalhar a partir do dia 02 de janeiro de 2020, com uma nova realidade: A LEI DO ABUSO DE AUTORIDADE.
Baseado em um excelente trabalho desenvolvido pelo Grupo Nacional de coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM), o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União aprovou 30 enunciados a fim de contribuir com a atividade-fim dos membros do Ministério Público na interpretação da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n.º 13.869/2019).
Entre eles destaco com breves comentários:
ENUNCIADO NÚMERO 01, REFERENTE AO ARTIGO 1º DA LEI nº 13.869/2019.
“Os tipos incriminadores da Lei de Abuso de Autoridade exigem elemento subjetivo diverso do mero dolo, restringindo o alcance da norma”.
Breve comentário: o membro do Ministério Público ao ofertar uma “detatio criminis” e o magistrado(a) ao prolatar uma sentença condenatória em um dos crimes da Lei nº 13.869, de 5.9.2019, deve demonstrar o elemento subjetivo do tipo ou do injusto, ou seja, o dolo específico (terminologia usada pela doutrina clássica, caracterizado na vontade de produzir um fim especial).
Portanto, só é juridicamente possível cometer qualquer um dos crimes elencados na lei de “abuso de autoridade”, quando o mesmo for cometido com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
ENUNCIADO NÚMERO 03, REFERENTE AO ARTIGO 3º DA LEI nº 13.869/2019.
“Os crimes da Lei de Abuso de Autoridade são perseguidos mediante ação penal pública incondicionada. A queixa subsidiária pressupõe comprovada inércia do Ministério Público, caracterizada pela inexistência de qualquer manifestação ministerial”.
Breve comentário:
Ação penal privada subsidiária da pública será juridicamente possível nos crimes de ação penal pública, se o Ministério Público for omisso, ou seja, ficar inerte e não der início ao processo, no prazo estabelecido pela lei. Vencido o prazo para oferecimento da denúncia (cinco dias, se o indiciado estiver preso, e 15 dias, se estiver em liberdade), a lei permite que o particular exerça a função que competia ao representante do Ministério Público, dando início à ação penal por meio de queixa.
O STF (HC– 67.502/RJ) e a doutrina dominante defendem que o fato de o Ministério Público requerer o arquivamento do inquérito policial não dá ensejo à propositura da ação subsidiária da pública, pois, no caso, não houve inércia.
Com mesmo raciocínio, tendo o órgão do Ministério Público requerido diligências nos autos do inquérito policial, ou realizado atividades com escopo de efetivar o acordo de não persecução penal, resta claro que não houve inércia, logo, não cabe ação penal privada subsidiária da pública.
ENUNCIADO NÚMERO 15, REFERENTE AO ARTIGO 22 DA LEI nº 13.869/2019.
“O mandado de busca e apreensão deverá ser cumprido durante o dia (art. 5º., XI, CF/88). Mesmo havendo luz solar, veda-se seu cumprimento entre 21h00 e 5h00, sob pena de caracterizar abuso de autoridade (art. 22, §1º., inc. III)”.
Breve comentário:
O art. 22, §1º, inc. III, da lei de abuso de autoridade, elidiu do nosso ordenamento jurídico a denominada “teoria do sol alto”.
No livro “Tratado Doutrinário de Processo Penal”[1], destaco que:
O artigo 5º, XI, da Constituição Federal preconiza que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
A expressão “durante o dia” sempre causou divergência na doutrina brasileira
Tornaghi defende que o espaço temporal vai do crepúsculo do entardecer ao amanhecer e ainda há quem entenda que seja das 6h às 20h, por analogia ao CPC.
Nucci defende que por conceito de dia “entendemos ser do alvorecer ao anoitecer, sem a especificação de um horário, devendo variar conforme a situação natural.”
Minha posição: Hoje, o entendimento doutrinário dominante é no sentido de que o “dia é o período das 6 horas às 18 horas, ou seja, ‘sol alto, isto é, das seis às dezoito’”. É também a lição de Mirabete, Tourinho, José Afonso da Silva, entre outros.
A partir do dia 02 de janeiro de 2020, o cumprimento de mandado judicial em residências, não pode ser efetivado no período de 21h00 e 5h00, sob pena de caracterizar o crime previsto no artigo 22, § 1º., inc. III, da Lei nº 13.869, de 5.9.2019.
ENUNCIADO NÚMERO 20, REFERENTE AO ARTIGO 30 DA LEI nº 13.869/2019.
O crime do art. 30 da Lei de Abuso de Autoridade deve ser declarado, incidentalmente, inconstitucional. Não apenas em razão da elementar “justa causa” ser expressão vaga e indeterminada, como também porque gera retrocesso na tutela dos bens jurídicos envolvidos, já protegidos pelo art. 339 do CP, punido, inclusive, com pena em dobro.
Breve comentário:
O princípio da legalidade assegura o prévio conhecimento dos crimes e das penas e que o cidadão não será submetido à coerção penal distinta daquela predisposta na lei. Visto pelo prisma individual pode ser decomposto em quatro funções: proibir a retroatividade da lei penal; proibir a criação de crimes e penas pelo costume; proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas; e proibir incriminações vagas e indeterminadas[2].
Relato no livro Tratado Doutrinário de Direito Penal[3] que:
O principio da taxatividade é um subprincípio ao princípio da legalidade. Significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo suficientemente determinado, o que exige tipos penais claros, para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa), proibindo-se tipos penais genéricos, ambíguos. Tem ele, assim, uma função garantista, pois o vínculo do Juiz a uma lei taxativa constitui uma autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.[4] Como afirma Cerezo, a exigência da norma taxativa refere-se não só à descrição das condutas delitivas, mas também à fixação dos marcos ou margens penais, que, quando excessivamente amplos, colidem com o princípio da legalidade[5].
As leis que definem crimes devem ser precisas, marcando exatamente a conduta que objetivam punir. Assim, em nome do princípio da legalidade, não podem ser aceitas leis vagas ou imprecisas, que não deixam perfeitamente delimitado o comportamento que pretendem incriminar – os chamados tipos penais abertos.[6]
Ferrajoli nos faz recordar que na Alemanha nazista
“Uma lei de 28 de junho de 1935 substituiu o velho art. 2º do Código Penal de 1871, que enunciava o princípio de legalidade penal, pela seguinte norma: ‘será punido quem pratique um fato que a lei declare punível ou que seja merecedor de punição, segundo o conceito fundamental de uma lei penal e segundo o são sentimento do povo. Se, opondo-se ao fato, não houver qualquer lei penal de imediata aplicabilidade, o fato punir-se-á sobre a base daquela lei penal cujo conceito fundamental melhor se ajuste a ele’. Também foi negado, explicitamente, o princípio da legalidade no direito soviético dos anos seguintes à Revolução. O Código da República Russa de 1922 – inovando em relação à instrução penal de 1918, segundo a qual era ‘considerado delito a ação que no momento da sua realização era proibida pela lei sob ameaça de pena’ – enunciou no art. 6º uma noção de delito puramente material: é delito toda ‘ação ou omissão socialmente perigosa, que ameace as bases do ordenamento soviético e a ordem jurídica estabelecida pelo regime dos operários e camponeses para o período de transição em prol da realização do comunismo’” (Direito e razão, 309).
ENUNCIADO NÚMERO 28, REFERENTE A POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES PREVISTOS NA LEI nº 13.869/2019.
“Crimes de abuso de autoridade, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, presentes os pressupostos do art. 18 da Res. 181/17 do CNMP, admitirão o acordo de não persecução penal, salvo se a sua celebração não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.
Breve comentário:
O acordo de não persecução penal é um instrumento jurídico extraprocessual que, consubstancia-se em arquivamento condicionado às cláusulas do acordo celebrado entre Ministério Público e autor do delito.
Por ser um instrumento jurídico efetivado fora da relação jurídico-processual, o Acordo de Não Persecução Penal tem também a natureza de negócio jurídico extraprocessual, ressalvando-se que, em nenhuma hipótese, gerará pena.
Pena é uma imposição, independente de aceitação, caracterizada pela perda ou diminuição de um bem jurídico, o acordo nem é impositivo e nem gera pena, portanto, em caso de descumprimento, o Ministério Público poderá ofertar a denúncia para, através do devido processo legal tradicional, transformar a infringência a norma legal em pena.
O acordo de não persecução penal além de não gerar pena, também não gera reincidência e nem mau antecedentes.
A chamada justiça penal negociada implica em uma mudança de mentalidade em todos operadores do direito (promotores, juízes, defensores, públicos e advogados) que, hoje, seguem doutrinas elaboradas no século XVIII, as quais chegaram ao Brasil com o Código Penal e o Código de Processo Penal, ambos na década de 40.
“Urge ser inaugurada no Brasil a era da justiça criminal consensual”.
ENUNCIADO NÚMERO 29, REFERENTE AS REPRESENTAÇÕES INDEVIDAS
“Representações indevidas por abuso de autoridade podem, em tese, caracterizar crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), dano civil indenizável (CC, art. 953) e, caso o reclamante seja agente público, infração disciplinar ou político-administrativa”.
As pretensas representações com alegação de que os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e integrantes das forças policiais cometem abuso de autoridade, devem demonstrar de forma inequívoca o elemento subjetivo do injusto elencado no enunciado nº 01 e a improcedência da representação pode configurar o crime de calunia (artigo 138 do Código Penal, Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa) ou Denunciação Caluniosa (Art. 339. “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”.
ENUNCIADO NÚMERO 30, REFERENTE AS SUSPEIÇÕES EM VIRTUDE DE REPRESENTAÇÕES POR ABUSO DE AUTORIDADES
“A representação indevida por abuso de autoridade contra juiz, promotor de Justiça, delegados ou agentes públicos em geral, não enseja, por si só, a suspeição ante a aplicação da regra de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, nos termos do que disposto, inclusive, no art. 256 do CPP”.
A representação por pretenso abuso de autoridade, pode ser utilizada com objetivo da parte escolher o juiz ou promotor da causa, com ofensa frontal ao princípio do juiz e promotor natural.
O artigo 256 da legislação adjetiva penal é peremptória ao afirmar que não é juridicamente possível declarar suspeição quando a parte de propósito der motivo para criá-la.
É o clássico principio “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, significa pura e simplesmente que: NINGUÉM PODE SE BENEFICIAR DA PRÓPRIA TORPEZA, corolário do postulado da lealdade processual e da boa-fé objetiva.
LEIA NA ÍNTEGRA OS DEMAIS ENUNCIADOS
ENUNCIADO #1 (art. 1º.)
Os tipos incriminadores da Lei de Abuso de Autoridade exigem elemento subjetivo diverso do mero dolo, restringindo o alcance da norma.
ENUNCIADO #2 (art. 1º.)
A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, salvo
quando teratológica, não configura abuso de autoridade, ficando excluído o
dolo.
ENUNCIADO #3 (art. 3º.)
Os crimes da Lei de Abuso de Autoridade são perseguidos mediante ação
penal pública incondicionada. A queixa subsidiária pressupõe comprovada
inércia do Ministério Público, caracterizada pela inexistência de qualquer
manifestação ministerial.
ENUNCIADO #4 (art. 4º.)
O requerimento do ofendido para a reparação dos danos causados pela
infração penal dispensa qualquer rigor formal.
ENUNCIADO #5 (art. 9º.)
O sujeito ativo do art. 9º., “caput”, da Lei de Abuso de Autoridade,
diferentemente do parágrafo único, não alcança somente autoridade judiciária.
O verbo nuclear “decretar” tem o sentido de determinar, decidir e ordenar
medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as
hipóteses legais.
ENUNCIADO #6 (art. 10)
Os investigados e réus não podem ser conduzidos coercitivamente à presença
da autoridade policial ou judicial para serem interrogados. Outras hipóteses de
condução coercitiva, mesmo de investigados ou réus para atos diversos do
interrogatório, são possíveis, observando-se as formalidades legais.
· Enunciado de acordo com as ADPFs 395 e 444
ENUNCIADO #7 (art. 10)
A condução coercitiva pressupõe motivação e descumprimento de prévia
notificação.
ENUNCIADO #8 (art. 12)
Com o fim de preservar a sua identidade, imagem e dados pessoais, é
possível, nas exceções legais, que da nota de culpa não conste o nome do
condutor, das testemunhas e das vítimas.
ENUNCIADO #9 (art. 12)
A execução imediata do alvará de soltura deve ocorrer após o cumprimento
dos procedimentos de segurança necessários, incluindo a checagem sobre a
existência de outras ordens de prisão e da autenticidade do próprio alvará.
ENUNCIADO #10 (art. 13)
Constranger o preso ou o detento, mediante violência ou grave ameaça, a
produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro pode configurar delito de
abuso de autoridade (Lei 13.869/19) ou crime de tortura (Lei 9.455/97), a
depender das circunstâncias do caso concreto.
ENUNCIADO #11 (art. 18)
Para efeitos do artigo 18 da Lei de Abuso de Autoridade, compreende-se por
repouso noturno o período de 21h00 a 5h00, nos termos do artigo 22, § 1°, III,
da mesma Lei.
ENUNCIADO #12 (art. 18)
Ressalvadas as hipóteses de prisão em flagrante e concordância do
interrogado devidamente assistido, o interrogatório extrajudicial do preso
iniciado antes, não pode adentrar o período de repouso noturno, devendo ser o
ato encerrado e, se necessário, complementado no dia seguinte.
ENUNCIADO #13 (art. 21)
A violação à regra de separação de custodiados, acompanhada de sofrimento
físico ou mental do preso, conforme as circunstâncias do caso, não tipifica o
crime do art. 21 da Lei de Abuso de Autoridade, mas o delito de tortura (art. 1º,
caput, inciso I, da Lei nº 9.455/97), infração penal equiparada a hediondo,
sofrendo os consectários da Lei 8.072/1990.
ENUNCIADO #14 (art. 22)
A elementar “imóvel” do artigo 22 da Lei de Abuso de Autoridade deve ser
conceituada nos termos do artigo 79 do Código Civil.
ENUNCIADO #15 (art. 22)
O mandado de busca e apreensão deverá ser cumprido durante o dia (art. 5º.,
XI, CF/88). Mesmo havendo luz solar, veda-se seu cumprimento entre 21h00 e
5h00, sob pena de caracterizar abuso de autoridade (art. 22, §1º., inc. III).
ENUNCIADO #16 (art. 25)
Ressalvadas situações excepcionais pacificadas, o uso da prova derivada da
ilícita está abrangido pelo tipo penal incriminador do art. 25 da Lei de Abuso de
Autoridade, devendo o agente ter conhecimento inequívoco da sua origem e do
nexo de relação entre a prova ilícita e aquela dela derivada.
ENUNCIADO #17 (art. 27)
A configuração do abuso de autoridade pela deflagração de investigação
criminal com base em matéria jornalística, necessariamente, há de ser avaliada
a partir dos critérios interpretativos trazidos pela Lei (art. 1º, § 1º) e da flagrante
ausência de standard probatório mínimo que a justifique.
ENUNCIADO #18 (art. 28)
O crime do art. 28 da Lei de Abuso de Autoridade (Divulgar gravação ou trecho
de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a
intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou
acusado) pressupõe interceptação legal (legítima e lícita), ocorrendo abuso no
manuseio do conteúdo obtido com a medida.
ENUNCIADO #19 (ART. 29)
O legislador, na tipificação do crime do art. 29 da Lei de Abuso de Autoridade,
optou por restringir o alcance do tipo, pressupondo por parte do agente a
finalidade única de prejudicar interesse de investigado. Agindo com a finalidade
de beneficiar, pode responder por outro delito, como prevaricação (art. 319 do
CP), a depender das circunstâncias do caso concreto.
ENUNCIADO #20 (art. 30)
O crime do art. 30 da Lei de Abuso de Autoridade deve ser declarado,
incidentalmente, inconstitucional. Não apenas em razão da elementar “justa
causa” ser expressão vaga e indeterminada, como também porque gera
retrocesso na tutela dos bens jurídicos envolvidos, já protegidos pelo art. 339
do CP, punido, inclusive, com pena em dobro.
ENUNCIADO #21 (art. 31)
A elementar “injustificadamente” deve ser interpretada no sentido de que o
excesso de prazo na instrução do procedimento investigatório não resultará de
simples operação aritmética, impondo-se considerar a complexidade do feito,
atos procrastinatórios não atribuíveis ao presidente da investigação e ao
número de pessoas envolvidas na apuração. Todos fatores que, analisados em
conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o seu
encerramento.
ENUNCIADO #22 (art. 33)
Quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente
público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio
indevido pratica abuso de autoridade (art. 33, parágrafo único) se o
comportamento não estiver atrelado à finalidade de contraprestação do agente
ou autoridade. Caso contrário, outro será o crime, como corrupção passiva (art.
317 do CP).
ENUNCIADO #23 (art. 36)
O delito do art. 36 da Lei de Abuso de Autoridade (abusiva indisponibilidade de
ativos financeiros) pressupõe, objetivamente, uma ação (decretar) seguida de
uma omissão (deixar de corrigir).
ENUNCIADO #24 (art. 39)
Os crimes de abuso de autoridade com pena máxima superior a dois anos,
salvo no caso de foro por prerrogativa de função, são processados pelo rito dos
crimes funcionais, observando-se a defesa preliminar do art. 514 do CPP.
ENUNCIADO #25 (art. 39)
Por ser privativa do servidor público, o particular concorrente no crime de
abuso de autoridade não faz jus à preliminar contestação prevista no art. 514
do CPP.
ENUNCIADO #26 (art. 39)
A inobservância do disposto no artigo 514 do CPP é causa de nulidade relativa,
devendo ser alegada no tempo oportuno, comprovando-se o prejuízo, sob pena
de preclusão.
ENUNCIADO #27 (art. 39)
A formalidade do art. 514 do CPP é dispensável quando a denúncia envolver,
além do crime funcional, delito de outra natureza, ambos em concurso.
ENUNCIADO #28 (ANPP)
Crimes de abuso de autoridade, cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, presentes os pressupostos do art. 18 da Res. 181/17 do CNMP,
admitirão o acordo de não persecução penal, salvo se a sua celebração não
atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do
crime.
ENUNCIADO #29 (representações indevidas)
Representações indevidas por abuso de autoridade podem, em tese,
caracterizar crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), dano civil
indenizável (CC, art. 953) e, caso o reclamante seja agente público, infração
disciplinar ou político-administrativa.
ENUNCIADO #30 (art. 256 CPP)
A representação indevida por abuso de autoridade contra juiz, promotor de
Justiça, delegados ou agentes públicos em geral, não enseja, por si só, a
suspeição ante a aplicação da regra de que ninguém pode se beneficiar da
própria torpeza, nos termos do que disposto, inclusive, no art. 256 do CPP.
[1] Barros. Francisco Dirceu. Tratado Doutrinário de Processo Penal, 1ª edição, São Paulo, Editora JH Mizuno, 2019.
[2] Nilo Batista, Introdução crítica ao direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan, 1990, p. 67-77.
[3] Barros. Francisco Dirceu. Tratado Doutrinário de Direito Penal, 1ª edição, São Paulo, Editora JH Mizuno, 2019.
[4] Cf. Palazzo, Francesco. II Princípio di Determinatezza nel Diritto Penale, p. 170.
[5] Neste sentido, consultar MIR, José Cerezo. Curso de Derecho Penal Español – Parte General. v. l, p. 169.
[6] (HANS-HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal – Parte General, 4 2 ed., Granada, Editorial Comares, 1993, p. 223).