UM CASO DE COMPARTILHAMENTO DE DADOS E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL EM FACE DE DECISÃO DO STF
Rogério Tadeu Romano
Colho texto do jornal O Globo, em sua edição no dia 5 de janeiro do corrente ano:
“Em sua primeira entrevista como presidente da República, exibida pelo SBT, Jair Bolsonaro afirmou que o ex-assessor parlamentar Fabrício Queiroz teve seu sigilo bancário quebrado sem autorização judicial. O projeto “Fato ou Fake” checou a afirmação, que não é verdadeira. Queiroz, que até outubro trabalhava no gabinete do deputado estadual Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), foi citado em um relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf ) por ter movimentado R$ 1,2 milhão durante um ano, valor considerado atípico pelas autoridades financeiras. —Falando aqui claro. Quebraram o sigilo bancário dele sem autorização judicial, cometeram um erro gravíssimo —afirmou o presidente. Não houve quebra de sigilo bancário sem autorização judicial do ex-assessor Fabrício Queiroz. O banco no qual Queiroz tinha uma conta comunicou transações suspeitas realizadas entre os anos de 2016 e 2017 ao Coaf, de acordo com o Relatório de Inteligência Financeira do órgão. O relatório sigiloso foi enviado ao Ministério Público do Rio e anexado ao inquérito da Operação Furna da Onça, um desdobramento da Lava-Jato no Rio. O documento do Coaf também aponta movimentações financeiras suspeitas de outros 21 funcionários da Alerj.”
Autos do procedimento de investigação criminal aos quais o Estado de São Paulo, consoante edição de 19 de janeiro do corrente ano, teve acesso mostram que a investigação sobre a movimentação financeira de Fabrício Queiroz, ex-assessor de Flávio Bolsonaro (PSL-RJ), foi iniciada há seis meses e tem como foco de apuração a suspeita de prática de lavagem de dinheiro ou “ocultação de bens, direitos e valores” no gabinete do então deputado estadual – hoje senador eleito
O caso envolve o que chamam de “rachadinha”, algo espúrio, que se amolda ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do CP. Os vencimentos dos servidores envolvidos, à disposição de um parlamentar, são altíssimos, e são objeto de remanejamento pelos políticos que os nomeiam.
O feito poderá traçar responsabilidades pelo crime de peculato, lavagem de dinheiro e ainda organização criminosa.
Cite-se, por sua importância, na matéria, a Carta Circular BACEN 2826/01, norma secundária, que se circunscreve ao universo das entidades financeiras, onde se lista uma série de atividades suspeitas que devem ser acompanhadas pelos Bancos e comunicadas ao Banco Central:
- alterações substanciais na rotina bancária;
- grande atividade por wire transfer;
- operações sem sentido econômico;
- uso de várias contas simultaneamente;
- movimentação incompatível com o negócio ou profissão;
- relações com paraísos fiscais;
- estruturação de operações com fracionamento de depósitos ou remessas;
- recusa em informar origem de recursos ou a própria entidade;
- inconsistência documental.
No caso do Brasil, a Lei 9.613/98 criou o Coaf (artigos 14 a 17) como unidade de inteligência financeira do sistema nacional de prevenção, estabeleceu regras de adequação para certos sujeitos obrigados, integrantes de setores econômicos relevantes (artigos 9 a 11); instituiu responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados (artigo 12) e, finalmente, criou o cadastro nacional dos clientes do sistema financeiro nacional (artigo 10 – A).
A lei que criou o Coaf dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens. Há uma lista de instituições que são obrigadas legalmente a enviar informações sobre operações financeiras e transações de altos valores ou feitas em dinheiro vivo. Na lista estão bancos, joalherias, seguradoras, imobiliárias, administradoras financeiras, entre outras.
A lei brasileira seguiu o modelo adotado pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), criado em 1989, sob os auspícios da OCDE e do G-8. No ano seguinte, o GAFI expediu suas 40 recomendações, que servem de baliza para a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro.
O GAFI reúne as unidades de inteligência financeira dos vários países chamados cooperantes, inclusive o Coaf, e tem representações regionais.
O trabalho do Coaf mostrou-se importante, visando a identificação de todos os autores e coautores do crime e a localização dos ativos reciclados, de modo a permitir a condenação dos culpados e o perdimento do proveito, produto e instrumentos do crime.
O Banco Central, como autoridade monetária, à luz da Lei 4595/64, recebe as notícias das instituições financeiras sujeitas à sua fiscalização e as repassa ao Coaf. O mesmo padrão é seguido por outras autarquias como a Susep e a CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
O ideal seria que o novo órgão, que substitui o Coaf, estivesse subordinado ao Ministério da Justiça. Mas, como a participação do Banco Central sempre foi essencial na coleta desses dados importantes, pelo menos fica o mal menor de estar sob a égide da autoridade monetária do Brasil.
Em seu papel originário, caberia ainda ao Coaf coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.
Para isso o Coaf poderia requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas e, ainda, comunicar às autoridades competentes tais fatos, visando a instauração de procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos em lei.
É certo que para isso, o COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas e, ainda, comunicar às autoridades competentes tais fatos, visando a instauração de procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos em lei. Não se trata de quebra de sigilo bancário, mas de formação de banco de dados de pessoas envolvidas em operações suspeitas, matéria que exige aplicação de discricionariedade administrativa, onde na hipótese de oportunidade e conveniência, a Administração, sem fugir dos limites legais e na devida proporcionalidade, agirá a bem do interesse da sociedade. Na palavra da Ministra Ellen Gracie, como consta de voto no RE 389808, julgado em 24 de novembro de 2010, era necessário fazer distinção entre quebra de sigilo e transferência de sigilo, que passa dos bancos ao Conselho. O dados, até então protegidos pelo sigilo bancário, prosseguem ainda protegidos pelo sigilo a ser mantido pelo COAF, hoje Unidade de Inteligência Financeira.
Na Sessão de 24.02.2016, o Plenário do STF, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que autoriza o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem a necessidade de autorização judicial prévia
Observo, para o caso em discussão, importante pronunciamento do ministro Alexandre de Moraes bem traçado no site do STF com relação ao julgamento do RE 1.055.941.
O ministro Alexandre de Moraes considerou constitucional o compartilhamento de todos os dados da Receita Federal que embasem o lançamento de tributos e de relatórios da Unidade de Inteligência Financeira (UIF) com os órgãos de persecução penal. Ontem, o presidente da Corte e relator do recurso, ministro Dias Toffoli, proferiu seu voto.
O ministro Alexandre observou que, embora a Constituição Federal assegure a inviolabilidade da privacidade dos indivíduos, abrangendo os sigilos de dados, bancários e fiscal, excepcionalmente é possível relativizar a regra constitucional. Segundo ele, os direitos fundamentais não podem servir de escudo para a atuação de organizações criminosas.
Segundo explicou o ministro Alexandre de Moraes, como a investigação criminal sobre crimes tributários só pode ser iniciada depois de a Receita Federal lançar o débito em definitivo, o compartilhamento da íntegra dos dados bancários e fiscais obtidos em procedimento fiscalizatório no qual haja suspeita de crime é necessário para que o MP possa atuar. Frisou que o processo será supervisionado pelo Judiciário, o que permitirá sanar eventuais abusos.
Ele ressaltou que esta é a única hipótese no sistema penal acusatório em que o titular da ação penal não pode agir independentemente, pois sua atuação está condicionada ao término da constatação pela Receita de que há indícios de ilícito penal em determinado débito fiscal. “Caso não faça isso, o MP ficará sem instrumentos para iniciar o procedimento”, afirmou.
O ministro afirmou também que não vê impedimento para que a Unidade de Inteligência Financeira (UIF) forneça relatórios a pedido do MP ou da autoridade policial, mas sua a atuação deve ocorrer da mesma forma que ocorreria caso se detectasse uma suspeita e se encaminhasse as informações espontaneamente. Segundo o ministro Alexandre, os relatórios da UIF são equivalentes a peças de informação e se o MP considerar necessários dados complementares deve instaurar um procedimento investigatório criminal (PIC) ou solicitar a abertura de inquérito policial. Ele destacou que, em qualquer hipótese, o procedimento deve ser rigoroso de forma a garantir o sigilo dos dados.
Portanto, não há necessidade de autorização judicial prévia para tal.
É certo que o ministro Dias Toffoli , presidente do Supremo Tribunal Federal ( STF ), votou para impor algumas restrições ao compartilhamento de informações sem autorização judicial pelos órgãos de controle com o Ministério Público. As restrições são maiores para a Receita Federal e menores para a Unidade de Inteligência Financeira (UIF), que é o antigo Coaf . Mas as principais dúvidas sobre o julgamento ainda não foram respondidas. Não está claro se, pelo voto de Toffoli, a UIF poderá compartilhar apenas dados globais, ou também informações mais detalhadas sobre movimentações financeiras suspeitas. Outro ponto ainda indefinido é o que vai acontecer com a investigação do senador Flávio Bolsonaro (sem partido-RJ), um dos processos suspensos em razão de uma decisão liminar tomada pelo presidente do STF em julho deste ano.
Com o devido respeito de opinião contrária, não há como não permitir a possibilidade do Ministério Público requisitar informações a atual UIF para obter informações necessárias à investigação. Não se trata de “investigação por encomenda” como os adversários dessa tese propõem.
Em verdade, o caso especifico trazido à colação merece o devido aprofundamento investigatório.
É certo que entendo que tal investigação deve ser conduzida pelo Parquet, uma vez que poderá ser cogitada a hipótese do artigo primeiro da Lei 8.137/90, envolvendo sonegação de imposto federal, o imposto de renda, tornando nítida a aplicação do artigo 109, IV, da Constituição Federal.
Para tanto, como condição objetiva de punibilidade, para efeito de persecução penal, ter-se-ia o lançamento tributário, no caso de delito de resultado.
Seria o caso de apresentação de relatório da Receita Federal, uma representação para fins penais, noticiando possíveis delitos fiscais dentro dos limites da reserva de sigilo exigida pela Constituição.
Segundo se informa no jornal O Globo, em sua edição de 23 de novembro do corrente ano, o Ministério Público do Rio abriu novo procedimento específico para investigar as denúncias de uso de funcionários fantasmas no antigo gabinete de Flávio Bolsonaro na Assembleia Legislativa do Rio (Alerj). O novo procedimento tramita em segredo de Justiça e foi instaurado em setembro sem relação com o relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), que apontou movimentação atípica de R$ 1,2 milhão na conta de Fabrício Queiroz, ex-assessor de Flávio.
Ainda naquela reportagem foi dito:
“A nova investigação tem como foco as denúncias feitas pelo GLOBO sobre os parentes de Ana Cristina Siqueira Valle, ex-mulher do presidente Jair Bolsonaro, que constaram como assessores de Flávio no período em que foi deputado estadual na Alerj. A maioria deles, porém, sempre viveu em Resende, no Sul do estado do Rio. Além disso, Márcia Salgado de Oliveira, tia do atual ministro-chefe da Secretaria-Geral da Presidência, Jorge Antonio Francisco de Oliveira, também tornou-se investigada.”
Observe-se a importância da discussão e a necessidade da correta elucidação do fato concreto.
O processo analisado pelo Supremo Tribunal Federal trata da de sonegação fiscal envolvendo donos de um posto de gasolina em Americana (SP). A defesa dos empresários acusa a Receita de extrapolar suas funções ao passar dados sigilosos sem aval da Justiça. O caso ganhou repercussão geral, ou seja, o entendimento firmado pelo Supremo deve ser aplicado para outros casos nos diversos tribunais do País. Por decisão de Toffoli, o escopo do julgamento foi ampliado, incluindo também o Coaf, Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o que lhe rendeu críticas.
Observe-se, no julgamento citado, a aproximação cada vez mais sentido na doutrina da concepção americana do controle concreto da constitucionalidade da concepção europeia do chamado controle concentrado.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é legítimo o compartilhamento com o Ministério Público e as autoridades policiais, para fins de investigação criminal, da integralidade dos dados bancários e fiscais do contribuinte obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF), sem a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário.
A matéria, sujeita a repercussão geral, está sujeita a fixação de uma tese.
O julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1055941 foi concluído no dia 28 de novembro do corrente anos, com os votos da ministra Cármen Lúcia e dos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. Por maioria, o recurso foi julgado procedente para restabelecer sentença condenatória fundamentada em dados compartilhados pela Receita sem prévia autorização judicial.
Formaram a corrente vencedora os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, relator do recurso e presidente do STF. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.
Na sessão do dia 28 de novembro do corrente ano, o ministro Toffoli reajustou seu voto para dar provimento integral ao recurso e restabelecer a sentença. Com a retificação, o presidente ressalvou sua posição pessoal, mas adotou o entendimento da maioria, admitindo que a Receita compartilhe a íntegra do procedimento administrativo fiscal sem autorização judicial.
Com a conclusão do julgamento, foi revogada a liminar deferida pelo relator, que havia determinado a suspensão nacional de todos os processos judiciais e dos inquéritos e procedimentos de investigação criminal instaurados sem a autorização prévia do Poder Judiciário sobre o compartilhamento de dados detalhados pelos órgãos de fiscalização e controle protegidos por sigilo fiscal e bancário.
Observo, segundo o que informou o site do STF, em 28 de novembro do corrente ano, a posição dos ministros:
Ministra Cármen Lúcia
A ministra Cármen Lúcia entende que não há irregularidade no compartilhamento integral de informações obtidas legalmente pelos órgãos de fiscalização com o Ministério Público e a polícia quando forem detectados indícios da prática de delitos criminais. Segundo ela, a comunicação às autoridades competentes de informações que revelem a prática de ilícitos não viola o dever de sigilo, pois o direito fundamental à privacidade e ao sigilo não deixa os cidadãos imunes à atuação do Estado com o objetivo de combater a criminalidade.
A ministra salientou que a legislação brasileira estabelece como dever funcional a comunicação de quaisquer atividades suspeitas de práticas ilícitas aos órgãos competentes para abrir investigações criminais. Por outro lado, a lei prevê a obrigatoriedade da manutenção do sigilo pela autoridade que receber as informações, sob pena de responsabilização civil e penal.
Ministro Ricardo Lewandowski
Ao votar pelo provimento integral do RE, o ministro Ricardo Lewandowski lembrou que a matéria em discussão é semelhante à apreciada pelo Supremo no RE 601314, também com repercussão geral, quando o Plenário declarou a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar 105/2001 e considerou dispensável a autorização judicial para que a Receita coletasse informações bancárias de contribuintes. Em decorrência dessa decisão, o ministro passou a considerar lícita, também, a transferência dos dados obtidos legalmente pela Receita ao Ministério Público, para fins persecução penal.
Segundo Lewandowski, não se está diante de prova obtida ilegalmente ou de quebra indevida de sigilo bancário e fiscal por parte da Receita, pois o órgão agiu mediante a instauração de prévio processo administrativo fiscal e nos estritos termos da legislação. “Aqui, não se cogita de compartilhamento indiscriminado ou aleatório de dados bancários e fiscais entre a Receita e o Ministério Público, mas tão somente de transferência ou repasse daquela repartição para este órgão de provas relativas à sonegação fiscal de contribuintes para o efeito de promoção de sua responsabilidade penal”, destacou.
Ministro Gilmar Mendes
No entendimento do ministro Gilmar Mendes, a Receita Federal deve repassar ao Ministério Público todas as informações imprescindíveis para viabilizar a ação penal e dados que demonstrem a constituição definitiva do crédito tributário. Contudo, ele considera temerário estabelecer de forma antecipada quais informações podem constar da Representação Fiscal para Fins Penais.
No caso da UIF, o ministro frisou que o órgão tem o dever legal de disseminar informações. Mas, segundo Gilmar Mendes, o Relatório de Inteligência Fiscal deve ser entendido como mera peça de inteligência financeira – “como diz seu nome” -, e exatamente por sua natureza, não pode ser usado como elemento indiciário ou probatório para fins de instauração de inquérito ou ação penal.
Ministro Marco Aurélio
O ministro Marco Aurélio ficou totalmente vencido, ao votar pelo desprovimento do recurso extraordinário por entender que o sigilo de dados só pode ser afastado excepcionalmente – com objetivo específico e por decisão judicial -, sob pena de insegurança jurídica. “Devo ter presente, acima de tudo, não a busca, a ferro e fogo, da responsabilidade penal, mas o ditame constitucional”, afirmou.
Para o ministro, o TRF-3, na decisão objeto do recurso, não transgrediu a Constituição, pois, ao aplicar o inciso XII do artigo 5º, preservou a garantia do sigilo.
Ministro Celso de Mello
O ministro Celso de Mello também votou pelo não provimento ao recurso. Entretanto, considerou plenamente legítimo o compartilhamento pela UIF do conteúdo de seus relatórios de inteligência financeira com os órgãos de persecução criminal, recaindo sobre o Ministério Público e a Polícia Judiciária o dever de preservar o sigilo dos dados e das informações transmitidos.
Em razão das garantias constitucionais de proteção ao sigilo bancário e fiscal, o ministro entende que a representação fiscal para fins penais deve conter somente a descrição objetiva do fato alegadamente delituoso e outros dados informativos referentes ao contribuinte, sem a remessa, portanto, de documentos protegidos por sigilo, como extratos bancários, declarações de Imposto de Renda, livros contábeis e notas fiscais. Para o decano, a exigência de prévia autorização judicial não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer órgão do Estado, dos poderes investigatórios, fiscalizatórios e punitivos.