I. O Sursis processual
Conforme dispõe o art. 89 da Lei 9099/95, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime. Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, dentro das condições previstas na legislação.
A Lei 9099/95 ao instituir os juizados especiais ofereceu, sobretudo para a justiça penal, importantes mecanismos dissuasórios, tais como: a composição de danos civis, a transação penal e a suspensão condicional do processo. Como se sabe, questões de politica criminal norteiam o cenário das chamadas “medidas despenalizadoras”.
A partir dos primeiros enunciados divulgados nos fóruns (FONAJE) e mesas de processo penal, a discussão caminhava na direção de se reconhecer que as causas especiais de aumento da pena para efeito de aplicação da Lei n. 9.099/95, não deveriam ser levadas em consideração. Isso porque, se entendia que o legislador não tinha sido específico o suficiente para definir a as variantes das penas em abstrato, nem as circunstâncias que giram em torno dos tipos penais.
Como ressaltou Grinover, apesar de tamanha importância do instituto do sursis processual, dada a sua capacidade de desburocratização, despenalização, celeridade na resposta estatal e satisfação da vítima pela reparação dos danos causados pelo acusado, o legislador pecou por ter sido muito lacônico ao disciplinar o sursis processual em apenas um artigo inserido nas disposições finais da Lei do Juizado Especial Criminal.[1]
Não há dúvida quanto à ratio do legislador ao limitar o beneficio da suspensão processual nos casos de crimes cuja pena mínima abstratamente cominada não ultrapassar um ano. Mas não tão indene de questionamentos ou reflexão quando a pena mínima do tipo penal sofrer acréscimo decorrente da circunstância de causa especial de aumento de pena.
No caso de concurso de crimes a situação parece amenizada por entendimento cristalizado nas Súmulas 723/Supremo Tribunal Federal e 243/Superior Tribunal de Justiça, em que pese laboriosa doutrina divergente:
SÚMULA 723 STF. Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.
Súmula 243 STJ. O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
Mas e quanto ao crime único? Isto é: quando a imputação versar tão somente em relação à suposta prática de um único tipo penal, cuja potencialidade lesiva é absolutamente diminuta e diversa em relação ao concurso de crimes, por exemplo? Quando, neste sentido, incidir apenas uma circunstância de causa especial de aumento de pena?
A Lei 9.099/95 vedou expressamente a concessão do sursis processual quando eventualmente repercutir a citada majorante? Não. E por que se deveria aceitar, sem questionamento, a inviabilidade da aplicação do sursis processual quando o tipo penal que estiver incurso o agente, - ainda que com a pena mínima não superior a um ano, - contiver uma circunstância de causa de aumento de pena?
II. A circunstância de causa de aumento de pena
De um modo geral, circunstância é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica central, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de majorar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos dos tipos penais. “São aqueles elementos meramente acessórios, que não integram o crime, mas influem sobre a gravidade, deixando inalterada sua essência”. As circunstâncias legais podem ser gerais (ou genéricas) e especiais (ou específicas), localizadas tanto na parte geral como na parte especial.
As circunstâncias legais gerais ou genéricas são as circunstâncias previstas na parte geral do Código Penal, assim como as agravantes e atenuantes que agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente; ficando o quantum do acréscimo ou da atenuação a critério do juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Dessa forma, as agravantes e atenuantes alteram a pena em índices não fixados expressamente na lei. E, como se sabe, não servem para computar tempo de pena nos casos de concurso de crimes.
Por outro lado, as qualificadoras e as causas de aumento de pena não se confundem, porque, diferentemente das primeiras, observadas apenas na parte especial do Código Penal, - e cuja função é alterar a margem mínima e máxima da pena do caput, - as causas de aumento e diminuição de pena, são elementos de natureza acessória que aderem à tipicidade com a função de aumentar ou diminuir a pena em quantidades previamente fixadas em lei.
É razoável compreender o impedimento ao sursis processual, por exemplo, em um delito que incida a circunstância qualificadora, pois aqui se estaria diante de uma “nova” figura penal com parâmetros de pena no seu mínimo e máximo diferentes do tipo básico. Já para as causas de aumento de pena, a explicação não pode e nem deve ser a mesma, pois são naturezas absolutamente diversas.
Isso porque, nas causas de aumento e diminuição não são estabelecidos limites penais (mínimo e máximo), mas um determinado quantitativo de aumento de pena, que pode ser fixo ou variável; a depender da intenção do legislador em cominar, por exemplo, como o fez no caso do art. 168 § 1º, o acréscimo de 1/3 da pena ao tipo básico.
Ademais, enquanto as qualificadoras estabelecem os parâmetros penais para o cálculo da pena-base, “as causas de aumento e de diminuição, quando presentes, atuam na terceira fase de determinação judicial da pena.” (Prado, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 471).
Assim, a presença da causa de aumento de pena ao tipo básico não altera e não desnatura a composição do tipo fundamental.
Não obstante, é de se registar as seguintes hipóteses:
Estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público. O estelionato, na sua forma simples (art. 171 caput do Código Penal) tem sanção mínima de um ano e máxima de cinco anos. Se o fato for praticado contra entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, a pena pode ser aumentada de um terço, por força do parágrafo terceiro do citado dispositivo legal.
Outra hipótese: o crime de apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) na forma simples do caput possui pena mínima de um ano e sanção máxima de quatro anos. Entretanto, a pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa em depósito necessário; na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; ou em razão de ofício, emprego ou profissão.
Do mesmo sentido é a pena mínima de um ano e a pena máxima de quatro anos cominada ao furto simples, (art. 155 do Código Penal) aumentada, porem, de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
Nessa entoada, acerca do direito do acusado à oferta da suspensão do processo, parece haver equívoco semântico no campo prático que deve ser argumentado. Observe-se que o equívoco, repita-se, reside em pensar que quando se opera com uma circunstância legal, seja ela genérica ou especial, a finalidade é usá-la como forma de impedir o benefício de natureza penal-processual. A questão consiste em querer caracterizar o tipo penal básico como outra figura penal em decorrência da incidência da majorante, a qual despontou no mundo jurídico para funcionar, notadamente, no contexto da dosimetria. Registre-se: a causa de aumento de pena é circunstância formulada para a aplicação da pena no caso de condenação do acusado e não exatamente para ser usada como fundamento para se afastar o benefício legal conferido pela Lei 9099/95.
Como se observa, as circunstâncias de causa especial de aumento de pena de 1/3 nas hipóteses narradas acima são dados secundários, sem influência sobre a existência ou não dos citados delitos.
Ademais, a causa de aumento de pena, em um juízo abstrato, não deve, ou pelo menos não deveria incidir sobre a pena mínima de 01 (um) ano, senão sobre a pena máxima, justamente porque a causa é majorante. Ao contrário da causa minorante a qual deve (ou deveria) repercutir sobre a pena mínima. Por outro lado,
Assim, s.m.j, para o oferecimento da suspensão do processo, deve ser observada a pena mínima do tipo básico sem a incidência da causa de aumento, porque a presença da citada circunstância não altera e não desnatura o tipo elementar.
Ora, se a lei não vedou, não cabe ao intérprete criar situação a ponto de impedir a aplicação de uma norma de conteúdo penal. O direito, já disse STRECK, não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, “o direito não é aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, diz que é “.[2].
Ademais, enfatiza-se: o art. 89 da Lei 9.099/95 contém norma de caráter preponderantemente penal. Daí não ser crível embaraçar, limitar ou impedir a proposta e a concessão do sursis processual ao acusado, quando preenchidos os requisitos de natureza subjetiva e objetiva traçados no art. 89 da Lei 9099, sobretudo porque o mecanismo foi devidamente articulado, pensando e estruturado para desburocratizar a resposta estatal em certas e especificas situações.
Em outro aspecto é possível inferir que: a pena mínima abstratamente cominada aos tipos penais em comento e todos aqueles abrangidos pelo art. 89 da Lei 9099/95, não excedem a 1 (um) ano. Ainda que se contabilizasse neste patamar a causa de aumento de pena de 1/3 (um terço), os delitos não ultrapassariam a pena de 1 ano e 4 meses (um ano e quatro meses).
Nesse compasso, as demais condições definidas no art. 89 devem ser utilizadas como supedâneo para a análise da proposta de suspensão condicional do processo em cada caso concreto. Assim, considerando que o acusado é primário, não ostenta antecedentes, as consequências do delito, se configuradas, são normais ao tipo, e se não existirem elementos desabonadores à sua conduta social e tampouco a sua personalidade; em caso de condenação, dificilmente a pena a ser aplicada poderia ficar além do mínimo legal.
Mesmo assim, essa condenação jamais poderia desaguar, - sob pena de afrontamento aos princípios basilares da Constituição de 1988 - em sanção maior que um ano e quatro meses. (em razão da causa de aumento).
E nesse aspecto, as restritivas de direitos e até mesmo o sursis penal (suspensão condicional da pena), funcionam como mecanismos dissuasórios disponíveis na própria estrutura do sursis processual, a teor do art. 89 da Lei 9099.
Nessa linha de raciocínio, é indubitável que o interesse de agir, que se relaciona com a necessidade ou utilidade da jurisdição e a adequação do provimento jurisdicional, esteja presente. É o que ensinam: Grinover, Scarance e Gomes Filho:
“No processo penal, o interesse-necessidade é implícito em toda acusação, uma vez que a aplicação da pena não pode fazer-se senão através do processo. Já o interesse-adequação se coloca na ação penal condenatória, em que o pedido deve necessariamente ser a aplicação da sanção penal, sob pena de caracterizar-se a ausência da condição.”[3]
Em termos comparativos, o modelo de acordos e mediações na justiça criminal estadunidense é uma boa fonte de reflexões. A razão primária para a prevalência da negociação entre as partes é a eficiência e o controle administrativo[4]. Muitos juízes e procuradores têm argumentado que um decréscimo substancial em acordos criaria um caos no sistema de justiça. Eles acreditam que a negociação é a sustentação essencial para a existência contínua de um sistema de justiça organizada. No modelo estadunidense, os mecanismos de solução de controvérsia do chamado sistema de “barganha penal” (plea bargaining e guilty plea) encontram adeptos e opositores.
Também é provável que a suspensão condicional do processo tenha sido inspirada no modelo da “probation” anglo-saxônica. Entretanto, enquanto no sistema penal inglês, após a declaração de culpa, a sentença é suspensa durante o período de provas e encerrada após o cumprimento das condições; no sistema brasileiro a suspensão pode e deve acontecer no início do processo quando às condições objetivas e subjetivas constantes do art. 89 da lei 9099-95 estiverem presentes. Como é o caso destes autos.
De toda forma, o que resta demonstrado é que a integração desses modelos despenalizadores e de resolução de conflitos postos à disposição do sistema de justiça criminal precisam receber a devida atenção, assim como efetivados de modo isonômico. A aplicação e extensão para os modelos de negociação devem ser incorporados em prol de uma justiça mais igualitária e dialógica. Menos burocrática e mais eficaz. Menos dispendiosa e pouco resolutiva. Ademais, a partir de uma análise concreta do processo criminal e as despesas que oneram o sistema de justiça penal, não faz realmente sentido movimentar a pesada máquina judiciária penal.
Parece adequado e necessário utilizar nesse diagrama os princípios e fundamentos do Direito Penal. Dentro dessa ideia é de se registar o alerta de Prado no que se refere às penas, aos aparatos punitivos e as garantias do processo:
[...] São reduzidas as garantias do processo penal e endurecidas as regras de aplicação do direito penal material, incluindo aí, paradoxalmente, a flexibilização dos direitos fundamentais que regulam a incidência do direito punitivo em caráter excepcional e os limites do estritamente necessário. A concepção do agente do delito – e do suspeito de ser agente de delito – como inimigo social parece autorizar o emprego de todo tipo de recursos. [...] (G. PRADO, 2010, p. 189).
Não obstante, constatada a culpabilidade do agente, ao final do processo, os mesmíssimos mecanismos dissuasórios previstos nas diferentes normas, inclusive antes do oferecimento da denúncia ou da queixa, devem ser conferidos ao condenado.
Daí porque, o atual sistema normativo gera diversos gravames para o cidadão, pois notadamente incongruente. Isto é: beneficia e privilegia alguns, em algumas situações, em detrimento de outros e em casos de baixa ou baixíssima ofensividade e lesividade.
Do ponto de vista da política criminal e baseado no Princípio da Intervenção Mínima é razoável que a proposta de sursis processual seja oferecida, ficando ao acusado, porém, o direito de rejeitar ou aceitar.
A disciplina das penas substitutivas, trazida pela lei 9714/98, conectou a suspensão do processo com os demais instrumentos que visam a não aplicação de prisão. Entretanto, enquanto o sursis processual é manejado a partir da pena mínima (sem as circunstâncias majorantes, como assim defendemos), os demais mecanismos estão coligados à execução da pena. E embora apenas lege ferenda essa questão seja, de fato, solucionada, observamos que na seara do direito material-formal-constitucional a aplicação analógica deve se fazer - eficazmente - presente.
Em resumo: na seara do direito material, há indicadores que podem servir de aparador analógico, senão vejamos:
-No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (art. 119 parágrafo 2º do Código Penal);
- Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. (Súmula 497 Supremo Tribunal Federal);
- As penas restritivas de direitos poderão ser substituídas, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos (art. 44 parágrafo 2º do Código Penal ).
- Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (art. 44 parágrafo 2º do Código Penal);
- A execução da pena (máxima) privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (Art. 77 parágrafo 2º do Código Penal)
Assim como no aspecto processual existem possibilidades analógicas para a reflexão sobre o tema:
- Para a definição do rito processual, deve ser analisada a pena máxima em abstrato; (art. 394 parágrafo 1º do Código de Processo Penal);
- O período de suspensão do prazo prescricional, decorrente da aplicação do art. 366 do Código de Processo Pena é regulado pela norma do art. 109, do Código Penal, observado o máximo da pena cominada para a infração pena (RS- Superior Tribunal de Justiça. 2014. 201-245);
- Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada;
- Para efeito de competência no JECRIM, na hipótese de apuração de delitos de menor potencial ofensivo, deve-se considerar a soma das penas máximas em abstrato. C 80773 / RJ - 5ª. Turma do STJ, rel. Ministro Felix Fischer[5].
- Por fim, registre-se: a Lei 9099/95 não condiciona a suspensão condicional do processo às causas de aumento de pena. Ex vi do art. 89: Os crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Referências
Britto, Cláudia Aguiar. Processo Penal Comunicativo. Juruá, 2014.
Grinover, Ada Pellegrini Gomes Antônio Magalhães Filho Fernandes; Antônio Scarance.. Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 60.
MILLER, H. McDONALD, W. CREMER, J. Plea bargaining in the United States (1978). In: guilty pleas and bargaining. Chapter nine. American criminal Procedure, cases and commentary. Fifth edition. Stephen A. Saltzburg, Daniel J. Capra, West Punishing Co, 1996, St Paul. Em tradução livre da autora..
PRADO, Prado, Em torno da jurisdição, Lumen juris, 2010, p. 189.
PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. I, p. 471..
STRECK, Lênio. O que é isto - decido conforme minha consciência? Livraria do Advogado. 2ª ed., 2010. p. 25.
Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 13 – n. 42-43, p. 31-70 – jan./dez. 2014 (Grinover et al., 2002, p. 241)
[1] Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 13 – n. 42-43, p. 31-70 – jan./dez. 2014 Cuidou de um dos mais revolucionários institutos no mundo atual em apenas um artigo (“art. 89).” (Grinover et al., 2002, p. 241)
[2] (STRECK, 2010, p. 25). STRECK, Lênio. O que é isto - decido conforme minha consciência? Livraria do Advogado. 2ª ed., 2010.
[3] Ainda julgados na mesma linha: “A persecução penal só pode seguir adiante quando o provimento jurisdicional invocado guardar identidade com as regras de adequação, necessidade utilidade”. As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 60.)
Se o decurso do tempo cuidou de estagnar o interesse de agir do Estado, vês que eventual pena – ainda que imposta com extremado rigor, em 08 anos dentre os limites de 03 a 10 anos previstos para o crime, em sendo primários e de bons antecedentes os implicados – não seria exequível diante da prescrição, indiscutível que já se faz ausente a justa causa para a persecução penal, que ora se esbarra na garantia constitucional do inciso LXXVIII do art. 5º.” (TJMT – Recurso em Sentido Estrito nº 49921/2006 – Classe I-19 – Comarca da Capital – Rel. Graciema Ribeiro de Caravella.
[4] MILLER, H. McDONALD, W. CREMER, J. Plea bargaining in the United States (1978). In: guilty pleas and bargaining. Chapter nine. American criminal Procedure, cases and commentary. Fifth edition. Stephen A. Saltzburg, Daniel J. Capra, West Punishing Co, 1996, St Paul. Em tradução livre. AGUIAR BRITTO, Processo Penal Comunicativo. Juruá, 2014.
[5] (HC 66312 / RS, 6ª. Turma do STJ, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data do Julgamento 18/09/2007, Data da Publicação/Fonte DJ 08.10.2007 p. 371)
Cláudia Aguiar Britto é Pós-doutora em Democracia e direitos humanos. Jus Gentium Conimbrigae. Universidade de Coimbra. Doutora e Mestre em Direito Público e Ciências Penais. Professora de Direito Penal e Processo IBMEC/RJ. UNIFESO.