O presente artigo se trata da aquisição da posse e as suas possíveis formas de aquisição, de acordo com o Código Civil Brasileiro, dentro da matéria de Direito Civil. Ao longo da história, o termo “posse” assume ínfimos conceitos, e atualmente, pode-se entender como posse “todo aquele que tem de o fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” – artigo 1.196, Código Civil.
Conceito
Conforme João Batista Monteiro, a posse implica num exercício de poderes de fato, não podendo se recair sobre um direito, que se trata de uma entidade normativa. A referência ao direito é apenas para limitar a vontade da posse.
Embora não exista a possibilidade da “posse de direitos”, existe a possibilidade de se possuir bens nos termos de direito, como depósito, penhor, que implica o exercício do direito, como previsto no artigo 1.197 do Código Civil, que permite o desdobramento de posse direta em indireta, em virtude de um direito pessoal.
Assim, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves: “a posse não é o exercício do poder, mas sim o poder propriamente dito, que tem o titular da relação fática sobre um determinado bem, caracterizando-se tanto pelo exercício, como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício.”
A aquisição da posse e as possíveis formas de aquisição
O Código Civil Brasileiro em coerência com a teoria de Ihering, em seu artigo .1196, determina que o simples ato de estar em uso de algo, zelando por ela, sem a intenção de tê-la como sua, proceder como se fosse dono, já aduz a caracterização da posse. A posse é adquirida quando o exercício, em nome próprio, do bem postulado, é possível.
Os modos de aquisição da posse são classificados em originárias, que se trata da apreensão da coisa, exercício do direito e disposição da coisa ou do direito, e em derivados, que são a tradição e sucessão na posse. É possível adquirir a posse através do modo originário quando não existe o consentimento de possuidor precedente e, através do modo derivado, quando existe a aprovação do possuidor anterior, ocorrendo assim, a transmissão da posse.
A apreensão da coisa consiste na apropriação de coisa que “não possui dono”, ou seja, esteja abandonada ou não é de ninguém. Pode-se dizer também, que a coisa pode ser retirada de outra pessoa sem a sua devida permissão, configurando assim, a aquisição de posse de forma ilegal. Basta somente que o poder de fato e a relação a determinado bem, seja adquirida com a ação. Em se tratando de imóveis, a apreensão se revela através da ocupação pelo uso do bem.
É possível se adquirir a posse também, através do exercício do direito, como por exemplo, a servidão, constituído no artigo 1.379 do Código Civil Brasileiro, onde proclama que “o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente”, conduz à usucapião. Adquire-se, assim, a posse “jus in re alínea”, ou seja, dos direitos reais sobre coisas alheias e pela apreensão, as coisas propriamente ditas. Ter o exercício do direito propriamente dito é quando pode-se usar esse direito. É o que acontece, por exemplo, na locação, onde o locatário adquire a posse sobre o bem locado, quando assume o exercício desse direito.
Em se tratando de disposição da coisa ou do direito, se caracteriza conduta típica do titular da posse. Carvalho Santos, em constância com o entendimento de Tito Fulgênio, assinala que: “se alguém dispõe da coisa ou do direito de modo claro e significativo, demonstra a exterioridade da propriedade.” Nada melhor que a disponibilidade da coisa para caracterizar melhor a intenção de ser um proprietário.
Em modos derivados de aquisição, temos que, a posse decorre de um negócio jurídico, caso este aplicável inteiramente ao artigo 104 do Código Civil. Segundo Orlando Gomes, a posse pode ser adquirida por meio derivado quando há o consentimento de precedente possuidor, ou melhor dizendo, quando a posse é transferida.
A tradição pressupõe um acordo de vontades, seja ele a título oneroso, como na compra e venda, como a título gratuito, como na doação.
O ato mais frequente de aquisição de posse, é a tradição, que se trata de um ato bilateral, se manifestando através do ato da entrega material da coisa em si, ou sua possível transferência. A tradição pode ser simbólica, quando representada por um ato que traduz a alienação, como a entrega das chaves de uma casa, ou de um automóvel que foi vendido. Eles não foram materialmente entregues, mas simbolicamente, que é o indicativo do propósito de se transmitir a coisa.
A posse também pode ser adquirida em virtude de sucessão “inter vivos e mortis causa”, preceituando o artigo 1.206 do Código Civil Brasileiro, onde diz que: “a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”. Por sua vez, o artigo seguinte, 1.207, aduz que: “o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. A segunda parte deste dispositivo traz uma exceção à regra.
A transmissão da posse por sucessão apresenta duplo sentido. Dá-se, em “mortis causa”, quando o herdeiro é chamado para suceder em sua totalidade ou porcentagem, a herança. Pode ocorrer na sucessão legítima e na testamentária.
Em se tratando na sucessão legítima, o testador deixa ao sucessor/beneficiário, um bem certo e determinado, como por exemplo, um terreno. Já em se tratando de testamentária, a coisa é determinada e individualizada, tudo vai depender da vontade do testador.
A transmissão da posse por “causa mortis” são aceitas no direito moderno conforme o princípio da “saisine”, onde os herdeiros entrem na posse da herança no momento da morte do “de cujus”. Essa transmissão ocorre independentemente da vontade do interessado.
Já a sucessão “inter vivos”, é o que ocorre quando alguém compra alguma coisa. Conforme o artigo 1.207 do Código Civil, pode o comprador unir sua posse à do antecessor. O que se discute é se o legatário está incluído ou não, na segunda parte do aludido artigo.
A interpretação leva a entender que a faculdade prevista no artigo indicado acima, somente pode ser utilizada quando a aquisição se der por força de uma compra e venda, doação ou dação em pagamento, havendo ou não, uma negociação jurídica, entre o novo possuidor e seu antecessor.
Referências: Código Civil Brasileiro/2002
Carlos Roberto Gonçalves, Direito das Coisas, 14ª edição, 2019.