Direito consuetudinário é o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passando por um processo formal de criação de leis, no qual um poder legislativo cria leis, emendas constitucionais, medidas provisórias etc.
O costume internacional é uma prática geral aceita como sendo o direito. Possui elemento material e subjetivo. Traduz-se pela repetição de atos, comportamentos e opiniões, na administração de suas relações externas ou da organização interna, pelos sujeitos de Direito Internacional.
O artigo 38.1b do Estatuto da Corte Internacional de Justiça define como costume internacional a "evidência de uma prática geral aceita como lei". Esta definição requer uma análise mais apurada para ser entendida corretamente. A primeira exigência para o estabelecimento do costume é a existência de uma prática geral nas relações entre os Estados. Exemplos da existência de tal prática geral podem ser vistos nas relações bilaterais e multilaterais entre Estados. Uma prática geral necessita ter natureza (habitual) consistente para ser reconhecida como tal. Consistente, neste caso, significa a existência de uma frequência repetitiva bem como um período durante o qual a prática tenha ocorrido entre os Estados. Contudo, a existência de uma prática geral, por si própria, é insuficiente para a conclusão de que o direito internacional do costume sobre um ponto específico exista realmente. É crucial para o reconhecimento de tal prática geral, como parte do direito internacional do costume, que exista a crença da obrigação legal por parte do(s) Estado(s) atuante(s) nessa prática. Esta crença necessária é melhor conhecida por sua descrição em latim, opinio juris sive necessitatis. A combinação de uma prática que ocorre regularmente (entre Estados) com a crença subjacente (dos Estados) que tanto a prática quanto sua recorrência são o resultado de uma norma compulsória é o que constitui direito internacional do costume.
Provas da existência das práticas gerais dos Estados podem ser encontradas, inter alia, na análise mais detalhada dos atos ou declarações de Chefes de Estado e diplomatas, nas opiniões de assessores jurídicos dos governos, nos tratados bilaterais, nos comunicados de imprensa, nos comunicados oficiais de porta-vozes de governos, nas leis dos Estados, nas decisões judiciais de tribunais dos Estados e nas práticas militares ou administrativas dos Estados.
O costume possui dois elementos para que se verifique:
- Corpus (material): repetição constante e uniforme de uma prática social.
- Animus (psicológico): é a convicção de que a prática social reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória.
No âmbito do Direito Internacional, o Direito Consuetudinário também tem um importante papel. Isto, sobretudo, no que concerne ao Direito Internacional Humanitário (DIH). Ele permite, então, oferecer uma proteção mais forte às vítimas de conflitos, pois complementa aquilo que não está escrito nos tratados. Além disso, mesmo quando um Estado não participa da assinatura de certos tratados, ele ainda está obrigado pelo Direito Consuetudinário Internacional.
Dentro do tema, é imprescindível destacar a importância das Convenções de Genebra, de 1949, e de seus Protocolos Adicionais, que regulamentam, principalmente o Direito de Guerra. A preocupação com essa regulamentação decorreu, sobretudo, após as atrocidades verificadas no decorrer da Segunda Guerra Mundial, encerrada em 1945.
As Convenções de Genebra de 1949 e o primeiro Protocolo Adicional obrigam os Estados a ”respeitar” e a ”fazer respeitar” as disposições que estes instrumentos contêm. A Comissão Internacional para o Apuramento dos Factos é um mecanismo importante para a realidade destes objetivos. Quando um Estado reconhece a competência da Comissão, a título permanente ou numa base ad hoc, está a contribuir de forma significativa para a implementação do Direito Internacional Humanitário e para a observância das suas disposições em tempo de conflito armado. Por conseguinte, através da sua declaração de reconhecimento, um Estado dá um passo importante para a salvaguarda das garantias fundamentais concedidas às vítimas de conflitos armados.
Para falar em costumes no Direito Internacional, os elementos Corpus e Animus também são necessários. Então, é preciso apoiar-se em práticas constantes e uniformes dentro dos Estados e que sejam consideradas necessárias e obrigatórias pela comunidade internacional.
O DIH consuetudinário mantém sua relevância nos conflitos armados atuais por duas razões principais. A primeira é que, apesar de não ratificarem importantes tratados, alguns Estados permanecem, no entanto, vinculados às normas do direito consuetudinário. A segunda razão é a relativa debilidade das normas dos tratados que regem os conflitos armados não internacionais – dos quais participam grupos armados, normalmente dentro das fronteiras de um país. Um estudo publicado pelo CICV em 2005 demonstrou que o marco jurídico que rege os conflitos armados internos é mais minucioso de acordo com o direito internacional consuetudinário do que com o direito convencional. Já que a maioria dos conflitos armados da atualidade é de índole não internacional, esse dado tem particular importância.
O estudo “Direito Internacional Humanitário Consuetudinário” foi iniciado em 1996. O CICV, junto a um amplo grupo de respeitados juristas, analisou as práticas atuais dos Estados em relação ao DIH. A finalidade era de identificar o direito costumeiro nesse campo, esclarecendo, desse modo, a proteção jurídica concedida às vítimas da guerra. O estudo identificou 161 normas de DIH consuetudinário que constituem o núcleo comum do direito humanitário vinculante a todas as partes de todos os conflitos armados. Essas normas fortalecem a proteção jurídica das vítimas das guerras em todo o mundo.
Os Costume Internacionais encontram prova nos atos estatais, nos textos legais e nas decisões judiciárias acerca de temas relacionados ao "jus cogens". No plano internacional, busca-se a prova do Costume Internacional na jurisprudência internacional ou nos tratados.
O professor Rezek nos ensina que não há uma hierarquia entre as normas consuetudinárias e as positivadas, uma e outra se derrogam. Inegável que, uma vez visto os elementos materiais e subjetivos dos Costumes Internacionais, que os Tratados, essência do direito posto na ordem internacional, possuem uma maior segurança jurídica dada a sua clareza e certeza. Entretanto, O'Connell, por exemplo, entende que os costumes consistem na principal, quando não única fonte verdadeira do "jus cogens".
Se bem observamos a lição do nosso grande jurista pátrio, Miguel Reale, perceberemos que a sua Teoria Tridimensional do Direito, se aplica corretamente a relação entre Tratado e Costume Internacional, para demonstrar que estes, enquanto fato, recebem uma valoração, que por si só basta para a vigência na ordem internacional, mas que dada a sua grande importância podem ser positivados através de Tratados, tornando-se normas a serem aplicadas com menor restrição, tendo em vista que a sociedade jurídica moderna pende para a positivação dos textos internacionais.
Relevante a lição de Grigory Ivanovitch Tunkin, citado por Rezek (p. 125) acerca da validade da norma costumeira, quando diz que "todo novo Estado tem o direito de repudiar certas normas consuetudinárias, ponderando, todavia, que seu silêncio, e seu ingresso em relações oficiais com os demais Estados, justificará oportunamente uma presunção de assentimento sobre o direito costumeiro, em tudo quanto não tenha motivado, de sua parte, o protesto, a rejeição manifesta".
Atualmente apenas três países adotam integralmente o direito consuetudinário: a Mongólia, o Sri Lanka e Andorra (embora adote, parcialmente, o direito romano-germânico). O sistema adotado nos países anglo-saxões e de influência britânica é o common law, não sendo um sinônimo de direito costumeiro. Na common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros; o costume é importante, mas não é o elemento dominante, existindo também leis escritas.
No Brasil, o costume é extremamente limitado, geralmente encontrado no âmbito do Direito Tributário e do Direito Privado, mormente nas relações de cunho comercial. No Direito Privado, devem constar de registro próprio nas Juntas Comerciais. É um direito consagrado pelos costumes.
No direito consuetudinário, as leis não precisam necessariamente estar num papel ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis.
É importante a distinção entre uso e costume, uma vez que, para se falar num costume, é preciso observar se há prática reiterada e constante (relativamente a alguma matéria), tendo de estar associada a convicção de obrigatoriedade. O costume é então constituído pelo elemento material, o uso, e pelo psicológico, a convicção de que o comportamento adotado é, de fato, obrigatório.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. São Paulo: LTr, 2000.
LIMA, Hermes. Introdução à Ciência do Direito. 31 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996.
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2000. p. 113-127.
LARSSON, Anton. The right of states to use force against non-state actors – is the “unwilling or unable” test costumary internacional law? Thesis in Public Internacional Law, Stockholm University, 2015.