5 A tese sustentada pelo TJSP afronta a jurisprudência do STJ
A jurisprudência da Corte Especial de há muito fixou a tese em sentido contrário ao decidido recentemente pelo TJSP. O STJ vem se batendo pela tese da inexistência de identidade entre a base de cálculo do IPTU e do ITBI. Sendo o fato gerador desse imposto a transmissão de propriedade imobiliária, a base de cálculo é o valor do bem transmitido, facultado ao fisco municipal o arbitramento segundo o procedimento estabelecido no art. 148 do CTN na hipótese de esse valor ser notoriamente inferior ao de mercado.
Transcrevemos as ementas abaixo que bem ilustram o que estamos sustentando:
TRIBUTÁRIO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO PELO FISCO.
1. Constituindo o valor venal do bem transmitido a base de cálculo do ITBI, caso a importância declarada pelo contribuinte se mostre nitidamente inferior ao valor de mercado, pode o Fisco arbitrar a base de cálculo do referido imposto, desde que atendida a determinação do art. 148, do CTN.
2. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido”. (REsp 261.166/SP, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 12-09-2000, DJ 06-11-2000).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IPTU E ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À COGNIÇÃO DO APELO NOBRE. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Quanto à cognoscibilidade do Recurso Especial, afasta-se o óbice da Súmula 284/STF, visto que o Município de São Paulo/SP indicou expressamente como violados os arts. 97, II do CTN e 148 do CTN. 2. Por outro lado, a leitura do voto condutor do acórdão de origem revela que o tema referente à base de cálculo do ITBI foi debatido com fundamento de caráter infraconstitucional, qual seja, a correta interpretação a ser dada a dispositivos do CTN, que dispõem sobre a base de cálculo do ITBI. 3. Para que se configure prequestionamento implícito, é necessário que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp nº 1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 4. Ambas as Turmas integrantes da Seção de Direito Público do STJ consolidaram entendimento de que não há identidade entre as bases de cálculo do IPTU e do ITBI e suas respectivas formas de apuração, de modo que os valores lançados podem ser diversos (AgInt nos EDcl no REsp. n٥ 1.566.501/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 10.6.2016). Precedentes: AgInt nos EAREsp. Nº 839.173/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 29.11.2016; AgInt nos EDcl no AREsp nº 762.921/SP, Rel. Min. DIVA MALERBI, DJe 22.6.2016.
5. Agravo Interno do Contribuinte a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 162.397/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 10-04-2019).
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ITBI. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. DIVERGÊNCIA DO FISCO QUANTO AO VALOR VENAL DECLARADO PELOS COMPRADORES DO IMÓVEL. POSTERIOR LANÇAMENTO DE OFÍCIO (SUBSTITUTIVO). AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ART. 148 DO CTN. NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL.
1. Cuida-se de agravo em recurso especial, que ora se traz a julgamento em conjunto com o próprio apelo raro, como permite o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015.
2. Versa a lide sobre pedido de repetição de indébito, em que contribuintes reivindicam do Fisco Distrital a devolução de valor de ITBI alegadamente pago a maior, no âmbito de específica aquisição imobiliária.
3. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022, II, do CPC/2015, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos.
4. A jurisprudência do STJ já se manifestou no sentido de que, "constituindo o valor venal do bem transmitido a base de cálculo do ITBI, caso a importância declarada pelo contribuinte se mostre nitidamente inferior ao valor de mercado, pode o Fisco arbitrar a base de cálculo do referido imposto, desde que atendida a determinação do art. 148, do CTN" (REsp nº 261.166/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/9/2000, DJ 6/11/2000, p. 192).
5. No caso concreto, nada obstante a considerável discrepância entre o valor declarado pelos contribuintes e aquele considerado como de mercado pela entidade tributante (o Fisco arbitrou valor equivalente a quase o dobro do informado pelos compradores do imóvel), a Corte de origem entendeu dispensável a realização de prévio procedimento administrativo fiscal para fins de lançamento do ITBI, afrontando, com isso, ao art. 148 do CTN.
6. Sob pena de supressão de instância, imperioso que os autos retornem ao primeiro grau de jurisdição, a fim de se implementar a avaliação pericial do imóvel objeto da exação, em modo de prova equidistante e imparcial, capaz de subsidiar o julgador na correta apuração do valor venal do bem, enquanto base de cálculo do incidente ITBI (art. 38 do CTN), ensejando o consequente e adequado deslinde da pretensão repetitória posta na exordial.
7. Agravo em recurso especial conhecido para dar parcial provimento
ao recurso especial dos contribuintes” (ARESsp nº 1452575/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 27-6-2019).
6 Conclusão
Cabe ao TJSP rever a sua jurisprudência quer em função da hierarquia dos tribunais, quer em função do texto constitucional que alude ao imposto sobre transmissão de bens imóveis por atos inter vivos e a título oneroso, onde transparece o preço da transmissão que é a base de cálculo do ITBI, salvo nas hipóteses em que o preço constante da escritura aquisitiva for notoriamente inferior ao valor de mercado. Nessa única hipótese cabe ao fisco municipal arbitrar o valor da base de cálculo do imposto observado o procedimento do art. 148 do CTN. Aliás, consignar na escritura de compra e venda preço inferior àquele efetivamente pactuado pelas partes configura crime contra ordem tributária (art. 2º, I da Lei nº 8.137/90).
Notas
[1] Art.19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...
II – recusar fé aos documentos públicos”.
[2] Cf. nosso IPTU doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2012, p. 166.