Recentemente, mais precisamente em 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal, atualizou o conceito de racismo, trazido pela Lei 7.716/89. Criou-se o “racismo social” que diz respeito às discriminações contra as pessoas por suas escolhas e orientações de gênero ou sexual.
Tecnicamente, o STF decidiu por reconhecer a omissão do Congresso Nacional em legislar sobre a criminalização da homofobia e da transfobia, assim, decidiu-se por analogia a essa conduta.
Duas ações foram ajuizadas no STF: A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 e o Mandado de Injunção 4733, ambas sustentam a inconstitucionalidade na omissão do legislador em não criminalizar a homofobia e a transfobia.
O STF entendeu então, ser essa omissão inconstitucional, bem como a mora do Legislativo, por não haver lei que criminalize os referidos atos preconceituosos. Foram oito votos contra dois, enquadrando por analogia a homofobia como tipo penal trazido pela lei do Racismo, até que o Congresso edite lei específica sobre o assunto.
Ocorre que, em matéria penal, violou-se o princípio da reserva legal, que aduz que nenhum fato pode ser considerado crime se não existir uma lei que o enquadre no adjetivo criminal; e nenhuma pena pode ser aplicada se não houver sanção pré-existente e correspondente ao fato. Assim, a violação se deu em utilizar-se da analogia para o novo tipo penal.
No Direito Penal não se admite a analogia, pois vige o princípio da reserva legal, que é cláusula pétrea, disposto no Artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, que traz como uma de suas exigências, que o agente somente poderá ser processado, se sua conduta for previamente tipificada como crime.
Processos
ADO 26 - https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4515053
MI 4733 - https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4239576