O exercício legal de uma profissão certamente requer que sejam atendidas exigências legais de qualificação, como habilitação (titulação, inscrição no respectivo órgão fiscalizador) e capacitação técnica adequada, que permita a realização dos atos inerentes a esse exercício.
As denominadas profissões da área da saúde, revestem-se de especial relevância, toda vez que seu alvo é a saúde da pessoa humana e, em última instancia, o cuidado do bem maior, que é a vida.
O campo da atuação de cada profissional da saúde que permite delimitar quais atos são ou não privativos de uma determinada profissão, tem sido alvo de muita discussão ao longo dos anos, principalmente no campo da Medicina e da Enfermagem.
Os Conselhos Fiscalizadores, tem agido através de Resoluções e Pareceres tentando dirimir esse debate, que muitas vezes teve que ser judicializado.
O advento da Lei nº 12.842 de 10 de julho de 2013, denominada de Lei do Ato Médico, fruto de longos e intensos debates no Congresso Nacional, tentou acabar com a celeuma.
Entretanto, a apresentação de vetos presidenciais e sua manutenção pelo Congresso, terminou por manter a controvérsia para diversas situações, como por exemplo, o diagnóstico nosológico e respectiva prescrição terapêutica, a indicação do uso de órteses e próteses, solicitação de exames complementares e realização de procedimentos, que hoje são permitidos a profissionais de enfermagem dentro de protocolos e diretrizes aprovados em estabelecimentos de saúde públicos e privados.
Um dos procedimentos que tem sido alvo de intenso questionamento em razão das complicações e reações adversas que envolve é o da inserção de dispositivo intrauterino (DIU) por profissionais de enfermagem nos Programas de Atenção Básica que desenvolvem saúda da mulher dentro do Sistema Único de Saúde.
Este dispositivo vem sendo aplicado a mulheres em qualquer parte do ciclo menstrual e nos períodos de pós-parto ou pós-abortamento imediatos, seguindo portaria, normas técnica, diretriz e protocolo aprovados pelo Ministério da Saúde.
Assim, tem se que a autorização concedida pelo ministério da saúde para enfermeiro praticar ato de inserção de dispositivo intrauterino (DIU) através de protocolo e norma técnica aprovada por esse ente ministerial resulta flagrantemente ilegal pelas razões a seguir expostas.
1. O PROCEDIMENTO DE INSERÇÃO DE DISPOSTIVO INTRAUTERINO (DIU)
Conforme descreve o Ministério da Saúde no seu MANUAL TÉCNICO PARA PROFISSIONAIS DE SAÚDE – DIU COM COBRE T Cu 380 A (2018), a inserção do DIU, independente do período em que for realizado (pós parto, pós aborto ou fora de tais períodos), trata-se de um procedimento que requer a invasão da cavidade uterina (órgão interno feminino) pelo orifício do colo uterino, através de uma cavidade natural (vagina).
Referido Manual descreve claramente se tratar de um procedimento invasivo que requer a introdução de um espéculo na vagina (especuloscopia), a realização do pinçamento do lábio anterior do colo uterino com a pinça de pozzi, a realização da introdução de um histerometro na cavidade uterina (histerometria) e, a seguir, a introdução do dispositivo intrauterino (DIU) na mesma cavidade (páginas 22 a 25).
Da mesma forma, o próprio Manual estabelece que o DIU age da seguinte forma:
O DIU com cobre age provocando mudanças bioquímicas e morfológicas no endométrio à medida que os íons são liberados na cavidade uterina, levando a uma ação inflamatória e citotóxica com efeito espermicida. O cobre é responsável pelo aumento da produção de prostaglandinas e pela inibição de enzimas endometriais. Tal ação terá efeito tanto nos espermatozoides como nos ovócitos secundários. Provoca também uma alteração no muco cervical, tornando-o mais espesso. Considera-se que o DIU interfere na motilidade e qualidade espermática, atrapalhando a ascensão dos espermatozoides, desde a vagina até as tubas uterinas, levando também à morte dos mesmos pelo aumento na produção de citocinas citotóxicas com posterior fagocitose. (grifei)
Não resta dúvida que, conforme o próprio Ministério da Saúde reconhece através do seu Manual, a inserção de DIU é um ato que:
1. É UM PROCEDIMENTO INVASIVO
2. INVADE UM ORIFÍCIO NATURAL DO CORPO FEMININO (VAGINA E ORIFICIO DO COLO UTERINO), ATINGINDO ÓRGÃO INTERNO (ÚTERO).
3. PROVOCA COMPROMETIMENTO DA ESTRUTURA CELULAR E TECIDUAL DO ENDOMETRIO (CAMADA INTERNA DO ÚTERO).
Digno salientar que o referido Manual, alerta sobre a ocorrência de reações adversas e complicações (páginas 16, 25):
Apesar de muitas mulheres sentirem certo desconforto, menos de 5% sentem níveis moderados ou agudos de dor.
As reações vasovagais, tais como suor, vômito ou desmaios breves ocorrem em, no máximo, 0,5 a 1% das mulheres.
Aumento do fluxo menstrual, observado principalmente nos três primeiros meses de uso.
Um moderado aumento pode permanecer por períodos mais prolongados para algumas mulheres, cessando imediatamente com a retirada.
Aumento ou aparecimento transitório de cólicas menstruais – especialmente nos primeiros meses e em mulheres sem filhos.
Tanto o aumento do sangramento quanto as cólicas uterinas podem ser manejados clinicamente.
Entretanto, o desejo da mulher ou a persistência ou intensidade de sintomas que se tornem deletérios à saúde poderão indicar a retirada do DIU.
Uma revisão de 2013 publicada na revista brasileira FEMINA, a respeito das complicações salienta:
As complicações do método incluem, além da perfuração uterina, decorrente da colocação inadequada, a expulsão e uma maior predisposição para infecções.
A taxa de perfuração uterina tem sido mencionada em 1–2 para cada 1.000 inserções.
Perfuração uterina, embora infrequente é um evento grave aumenta a morbimortalidade na população feminina.
Portanto, exige-se não apenas expertise na técnica de inserção do DIU, mas a capacidade de poder diagnosticar e tratar oportunamente suas complicações, mesmo porque sua ocorrência pode ser tardia .
2. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DA NORMAS
O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 garante os direitos e liberdades fundamentais da população brasileira.
Em seu inciso XIII, ele trata do Livre Exercício Profissional no País, que permite a prática de qualquer profissão, trabalho ou ofício que atender às qualificações profissionais estipuladas em nosso ordenamento jurídico.
Assim estabelece nossa Lei Maior:
Artigo 5º...
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (grifei)”; Nota-se claramente que o exercício de qualquer profissão dependerá de qualificações que apenas a LEI, em sentido formal e estrito, pode estabelecer.
Normas infralegais, obrigadas a seguir o Princípio da Hierarquia das Normas, como o decreto regulamentar, a portaria ministerial ou as Resoluções de Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentadas, não poderão estabelecer qualificações que permitam ou limitem o exercício profissional.
Menos ainda, Pareceres exarados por tais Conselhos, poderão balizar a prática de atos profissionais proibidos ou não autorizados por LEI.
Pareceres em regra, tem caráter meramente opinativo, sem qualquer força legal vinculante, e sem qualquer força normativa.
De acordo com a classificação dos atos administrativos proposta por Hely Lopes Meirelles , o parecer é ato administrativo enunciativo, pois não expressam uma vontade estatal, seja ela criadora de direitos, regulamentadora ou negocial.
O parecer, assim como a certidão, a declaração, o atestado e a apostila, por não expressar um comando, é considerado ato administrativo apenas no aspecto formal, pois somente serve ao desiderato de expressar o conteúdo ou a existência de dados ou informações constantes de arquivo do órgão ou uma opinião ou juízo de valor sobre situação fática ou jurídica, não se vinculando ao que enunciam.
Pode também, em alguns casos, assumir a feição de ato constitutivo no caso do parecer normativo, pois, com a aprovação da autoridade competente, passa a impor obrigações ou deveres, criando situações jurídicas novas.
Diógenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles entendem que o parecer é uma opinião técnica fundamentada sobre matéria submetida à sua apreciação.
Ambos ilustres juristas concordavam que o parecer tem caráter meramente opinativo e que não vincula a Administração ou os particulares, salvo se aprovado por ato subsequente, opinião compartilhada por José dos Santos Carvalho Filho , que, indo mais além, entende que o parecer e a decisão subsequente consubstanciam “atos antagônicos” e que por isso, sequer podem ser emitidos pelo mesmo agente.
Esse posicionamento conduz à percepção de que, desprovido de força vinculante, o parecer jurídico não obriga a autoridade competente (ou os particulares) a adotar as medidas ou executar o ato consultado na conformidade do parecer.
Um exemplo prático bem ilustrará a hipótese.
Se um Secretário Municipal encaminha à sua Assessoria uma consulta sobre a possibilidade de o Município realizar um aditamento a um contrato, visando alterar, em parte, o projeto inicialmente contratado, e o parecer é desfavorável à alteração, como este ato (o parecer) não gera força vinculante, o Secretário Municipal não ficará obstado de celebrar o aditamento ao contrato.
A doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece ainda que a os pareceres são atos de administração consultiva e são aqueles que “visam a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.
Embora alguns entendam que pode haver a possibilidade de um “parecer vinculante” , este seria em regime de exceção, só se admitindo quando expressamente a lei ou o regulamento dispõem nesse sentido .
Na ausência de lei ou de regulamento que exijam expressamente a adoção de parecer para decidir, regra continua sendo o caráter meramente opinativo e não vinculante do parecer.
3. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição Brasileira contém princípios dirigidos à Administração Pública, diretores da atividade administrativa (Princípio da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Igualdade/Isonomia, Publicidade).
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA aparece expressamente na nossa Constituição Federal em seu art. 37, caput, que dispõe que ‘’a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência’’.
Deriva do PRINCÍPIO GERAL DA LEGALIDADE, estabelecido no art. 5º, II, da mesma Carta, que estabelece que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.
Conforme leciona o Mestre em Direito Administrativo, Hely Lopes Meirelles:
“a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.
Ainda para Hely Lopes Meirelles:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” .
Entretanto, embora ao particular lhe seja permitido fazer o que a lei não proíbe, em se tratando de atos decorrente do exercício profissional, estes somente poderão ser realizados cumpridas as qualificações que a LEI estabelecer conforme estabelece o art. 5º, XIII da CF, como já salientado.
O Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente o Poder Público.
Ele representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que, os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei.
Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos.
A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei.
Esse princípio é vital para o bom andamento da administração pública, sendo que ele coíbe a possibilidade de o gestor público agir por conta própria, tendo sua eficácia através da execução jurídica dos atos de improbidade, evitando a falta de vinculação à norma e, principalmente, a corrupção no sistema.
Essa preocupação se faz constante para que seja atingido o objetivo maior para o país, o interesse público, através da ordem e da justiça.
4. DAS LEIS QUE TRATAM DO EXERCÍCICIO PROFISSIONAL DO MÉDICO E DO ENFERMEIRO
Como já visto, a análise da permissão legal para enfermeiro realizar ato profissional de inserção de dispositivo intrauterino (DIU) somente dependerá do que a LEI em sentido formal estabelecer.
Normas infralegais como portarias, protocolos e normas técnicas, poderão dispor ou regulamentar atos desde que não contrariem o disposto em LEI.
Nesse sentido vejamos o que a LEI nº 12.842, de 10 de julho de 2013 (dispõe sobre o exercício da Medicina) estabeleceu como base legal para enquadrar a prática de inserção de DIU:
art. 4o São atividades privativas do médico: (...)
III - indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias; (...)
§ 4o Procedimentos invasivos, para os efeitos desta Lei, são os caracterizados por quaisquer das seguintes situações: (...)
III - invasão dos orifícios naturais do corpo, atingindo órgãos internos.
(...) § 5o Excetuam-se do rol de atividades privativas do médico: (...)
IX - Procedimentos realizados através de orifícios naturais em estruturas anatômicas visando à recuperação físico-funcional e não comprometendo a estrutura celular e tecidual.
(...) § 7o O disposto neste artigo será aplicado de forma que sejam resguardadas as competências próprias das profissões de assistente social, biólogo, biomédico, enfermeiro, farmacêutico, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, nutricionista, profissional de educação física, psicólogo, terapeuta ocupacional e técnico e tecnólogo de radiologia.
(grifei)
De outro lado temos a LEI nº 7498 de 25 de junho de 1986 (regulamenta o exercício da Enfermagem) que estabelece:
art. 11. O Enfermeiro exerce todas as atividades de enfermagem, cabendo-lhe:
I - privativamente: (...)
i) consulta de enfermagem;
j) prescrição da assistência de enfermagem;
II - como integrante da equipe de saúde: (...)
c) prescrição de medicamentos estabelecidos em programas de saúde pública e em rotina aprovada pela instituição de saúde;
g) assistência de enfermagem à gestante, parturiente e puérpera; (...) (grifei).
Destaque-se que a Lei nº 7498/86, no seu art. 11, estabeleceu ser privativo de enfermeiro (em relação ao técnico e auxiliar de enfermagem) a consulta de enfermagem e a prescrição de assistência de enfermagem, e quando membro da equipe de saúde, a prescrição de medicamentos estabelecidos em programas de saúde pública e em rotina aprovada pela instituição de saúde.
Em que pese ao diagnóstico nosológico como ato privativo do médico, ter sido vetado da Lei nº 7498/86, ele não consta como ato privativo de enfermeiro na Lei nº 7498/86.
Ainda, a Lei nº 7498/86, apenas autorizou expressamente ao enfermeiro, nos programas de saúde pública e em rotina aprovada pela instituição de saúde, a PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS, e não a consulta e diagnóstico nosológico, e menos ainda a execução de procedimentos invasivos.
Na prática, diagnóstico nosológico, a solicitação de exames complementares, a prescrição de medicamentos, assim como a execução de procedimentos invasivos como a inserção de DIU, tem sido permitido aos profissionais de enfermagem desde que APROVADOS EM PROTOCOLOS DO SUS E DE ESTABELECIMENTOS PRIVADOS DE SAÚDE.
Analisando especificamente a inserção de DIU sob o escopo das LEIS supracitadas, por se tratar de um procedimento invasivo que atinge a vagina e o colo uterino (orifícios naturais do corpo feminino) e subsequentemente a cavidade do útero (órgão interno feminino), tratar-se-ia de um ato privativo de médico, conforme se desprende da inteligência dos dispositivos acima destacados da Lei 12.842/2013.
Inexiste na Lei nº 7498/86, qualquer dispositivo que permita ao profissional de enfermagem realizar procedimentos invasivos conforme estabelece claramente a Lei nº 12.842/2013.
Entretanto, a cateterização gástrica, enteral, anal e vesical tem sido procedimentos há muito anos realizados pelos profissionais de enfermagem, sendo à luz do disposto pela Lei nº 12.842/2013, procedimentos também invasivos, já que invadem orifícios naturais do corpo (nasal, oral, anal e urinário) atingem órgãos internos (estomago, intestino e bexiga).
Desta feita, e considerando que a Lei nº 12.842/2013 é posterior à Lei nº 7498/86, impediria a continuidade da prática de tais atos por enfermeiro, toda vez que não seriam competências fixadas expressamente na Lei nº 7498/86 para balizar entendimento que ficariam resguardadas (§ 7º, art. 4º da Lei nº 12.842/2013).
Mesmo que exista permissão ao enfermeiro por Resolução de Conselho de Enfermagem (COFEN/COREN), tal norma administrativa emanada de órgão fiscalizador não poderia dispor contrariamente ao que a Lei nº 12.842/2013 veio determinar, perdendo qualquer eficácia no mundo jurídico.
Veja-se que mesmo no veto feito à Lei nº 12.842/2013 no tocante aos procedimentos de sondagem acima citados, assim fundamentou:
Embora esses procedimentos frequentemente necessitem de uma avaliação médica, há situações em que podem ser executados por outros profissionais de saúde, baseados em protocolos do SUS e dos estabelecimentos privados.
Condicionar os procedimentos à prescrição médica pode causar impactos negativos no atendimento dos estabelecimentos privados de saúde e nas políticas públicas do SUS, como as campanhas de vacinação. (grifei)
O teor do veto, embora fundamente uma restrição à lei aprovada e não uma permissão, claramente deu entender que tais procedimentos de cateterização estariam autorizados apenas se, baseados em protocolos do SUS e de estabelecimentos privados de saúde.
Entretanto, volta-se a insistir que tais procedimentos nunca tiveram permissão em lei, mas em Resoluções do Sistema COFEN/COREN e agora, com o advento da Lei nº 12.842/2013, seriam atos privativos do médico à luz do disposto no inc III do § 4º, c/c inc. III do caput do art. 4º da Lei nº 12.843/2013.
Todavia, os Conselhos de Enfermagem, fazem uma interpretação do disposto no inc. IX do §5º, do art. 4º da Lei nº 12.842/2013, entendem que referido dispositivo, ao excetuar dos atos privativos do médico, a realização de procedimentos realizados através de orifícios naturais em estruturas anatômicas visando à recuperação físico-funcional e não comprometendo a estrutura celular e tecidual, permitem não apenas os procedimentos de cateterização supracitados, mas também a inserção de DIU.
Assim, poder-se-ia aceitar que para procedimentos de cateterização citados haveria a permissão legal já que tais procedimentos visam a recuperação físico-funcional dos órgãos internos atingidos, sem comprometer a estrutura celular e tecidual dos mesmos.
Todavia, no caso do DIU diferentemente e como o próprio Manual do Ministério da Saúde admite, existe claramente comprometimento da estrutura celular e tecidual do endométrio uterino, pelo que inequivocamente esse procedimento foge da permissão estabelecida pelo inc. IX do § 5º, do art. 4º da Lei nº 12.842/2013.
Desta feita o PROCEDIMENTO DE INSERÇÃO DE DIU POR ENFERMEIRO TORNA-SE ILEGAL à luz do disposto nas Leis 12.842/2013 e 7498/86.
Trata-se, portanto de ATO PRIVATIVO DE MÉDICO pelo disposto na Lei nº 12.842/2013, art. 4º inc. III c/c § 4º, inc. III, § 5º inc. IX e § 7º.