SUMÁRIO: 1. Cerne da questão. 2. Jurisdição constitucional e a "força normativa da Constituição"; 3. Sistemas de controle da constitucionalidade das leis; 31. O controle difuso ou concreto: "sistema americano" (o judicial review); 3.2 O controle concentrado ou abstrato: "sistema europeu"; O controle da constitucionalidade no Brasil: sistema misto; 4. Reconhecimento incidenter tantum de constitucionalidade na ação civil pública; 4.1 Compreensão do problema a partir dos limites objetivos da coisa julgada material; 5. Jurisprudência; 6. Conclusão.
1. Cerne da questão
A problemática que envolve a declaração incidenter tantum de constitucionalidade na ação civil pública diz respeito ao caráter erga omnes da coisa julgada material, especialmente no caso de julgamento procedente do pedido (LACP, art. 16; CPC, art. 467). O eficácia erga omnes em caso da improcedência decorrente de pretensão infundada do pedido não importa para este estudo, por total irrelevância da eventual alegação de inconstitucionalidade.
A partir do momento em que os efeitos subjetivos da coisa julgada material da ação civil pública são expandidos a todos os sujeitos integrantes dos confins da competência territorial do órgão prolator da respectiva decisão definitiva (LACP, art. 16), ganha relevância a questão da declaração incidenter tantum de constitucionalidade, já que nesse caso, por via reflexa, a decisão proferida no processo coletivo estaria neutralizando os efeitos de uma determinada lei, situação que, pelas vias jurisdicionais [01], só seria possível através de decisão proferida pelo STF quando do exercício do controle abstrato de constitucionalidade decorrente da ADIn, da ADCon e da ADPF (LADin, art. 28, parágrafo único; LADPF, art. 10, § 3º, respectivamente) [02], ou das decisões dos Tribunais de Justiça em ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados diante da respectiva Constituição estadual. [03]
Portanto, a questão é saber se devido ao caráter erga omnes da decisão de procedência proferida em ação civil pública, o eventual reconhecimento incidental de inconstitucionalidade não implicaria em usurpação "mascarada" da competência do STF ou do Tribunal local em declarar a inconstitucionalidade por via de ação direta com eficácia contra todos.
Demonstraremos que a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade na ação civil pública é perfeitamente possível como conseqüência lógica do judicial review, inclusive com ampla aceitação da jurisprudência.
2. Jurisdição constitucional e a "força normativa da Constituição"
Também chamada pela doutrina de justiça constitucional, Canotilho afirma que a jurisdição constitucional "consiste em decidir vinculativamente, num processo jurisdicional, o que é o direito, tomando como parâmetro material a constituição ou o bloco de legalidade reforçada, consoante se trate de fiscalização da constitucionalidade ou de fiscalização da legalidade" [04]. Dessa forma, será através da jurisdição constitucional que o Poder Judiciário compatibilizará a decisão a ser proferida com a "força normativa da Constituição" [05], garantindo e salvaguardando a supremacia dos preceitos constitucionais através das formas de controle de constitucionalidade previstos no respectivo sistema jurídico.
A partir daí fica evidente que o exercício da jurisdição constitucional se faz tanto no controle concentrado de constitucionalidade – quando por força de ação direta de inconstitucionalidade a lei ou o ato normativo são considerados de maneira abstrata e declarados incompatíveis com a Constituição –, quanto no controle difuso – quando o juiz, em determinado caso concreto, versa em caráter incidental sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como fundamento da decisão a ser proferida.
Importante ressaltar que a jurisdição constitucional também se faz sentida quando Poder Judiciário profere decisões adequadas à proteção e à defesa dos direitos fundamentais. É o que acontece, por exemplo, quando o juiz radica sua decisão em direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, afirmando-os como realidade concreta [06].
O amadurecimento do conceito de jurisdição constitucional leva-nos a conclusão de que através dela garante-se a supremacia da Constituição pelos mais diversos órgãos do Poder Judiciário, seja pelo controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, seja pela afirmação dos direitos fundamentais quando salvaguardados pela respectiva decisão jurisdicional.
3. O controle de constitucionalidade
Faremos uma brevíssima exposição sobre os sistemas de controle de constitucionalidade realizados pelo Poder Judiciário quando do exercício da chamada jurisdição constitucional, já que o controle preventivo realizado pelas comissões de Constituição e Justiça do Legislativo, ou pelo poder de veto do chefe do Poder Executivo, não interessa para as conclusões do presente estudo.
3.1 Controle difuso ou concreto: sistema americano (o "judicial review")
A possibilidade do juiz exercer o controle difuso de constitucionalidade num determinado caso concreto remonta ao célebre justice Marshall, quando em 1803, ao julgar na Suprema Corte americana o caso Marbury v. Madison, pela primeira vez na história do constitucionalismo foi vislumbrada a possibilidade de um órgão do Judiciário recusar a aplicação de uma determinada lei por sê-la incompatível com a Constituição.
Até então não havia sido cogitada a possibilidade de controle da constitucionalidade das leis, e dessa decisão pioneira de 1803 surge o entendimento de que essa modalidade de controle "pode ser colocado em prática por todo e qualquer juiz no momento de julgar uma questão concreta. A lei julgada inconstitucional não é retirada do mundo jurídico. Ela simplesmente deixa de ser aplicada àquele caso concreto que está sendo julgado perante o juiz, qualquer juiz." [07]
É exatamente por isso que esse tipo de controle é chamado de difuso, já que qualquer juiz poderá exerce-lo em concreto num caso que por ele será julgado, sem que isso implique na supressão da lei. Também é chamado de "sistema americano" de controle de constitucionalidade em razão de sua origem.
3.2 O controle concentrado ou abstrato: sistema europeu
Deve-se a Kelsen [08] a idéia do controle de constitucionalidade exercido por um Tribunal Constitucional através do julgamento de ação própria com essa finalidade, visando expurgar do sistema jurídico a lei incompatível com a Constituição.
A primeira experiência nesse sentido se deu por força da Constituição da Áustria, de 1º de outubro de 1920. Conforme afirmado por Cappelletti, "esta Constituição não só criou uma especial Corte Constitucional – o Verfassungsgerichtshof – na qual ‘concentrou’ a competência exclusiva para decidir as questões de constitucionalidade, mas, além disso, a Constituição austríaca confiou a esta Corte um poder de controle que, para ser exercido, necessitava de um pedido especial (‘Antrag’), isto é, do exercício de uma ação especial por parte de alguns órgãos políticos". [09]
Percebe-se uma substancial diferença entre o modelo de controle concentrado exercido pelo Tribunal Constitucional através de ação própria, e o controle difuso exercido por qualquer juiz num determinado caso concreto.
Essa forma de controle de constitucionalidade concentrada também é chamada pela doutrina de sistema europeu, ou sistema austríaco, devido a sua origem ter redundado da Constituição da Áustria de 1920.
3.3 O controle de constitucionalidade no Brasil: sistema misto
Sabe-se que a federação brasileira, fundada com a primeira Constituição republicana de 1891, foi fortemente influenciada pelas regras do direito norte-americano. Ainda na chamada Constituição Provisória de 1890, o controle difuso de constitucionalidade já tinha sido incorporado em seu art. 58, § 1º, a e b (Decreto n. 848, de 11.10.1890) [10]. De lá para cá, consolidou-se a possibilidade do controle de constitucionalidade ser exercido pela forma difusa e incidental por qualquer órgão do Poder Judiciário, e não há nada na Constituição de 1988 que tenha alterado essa compreensão amplamente admitida na jurisprudência do país.
Além do mais, a possibilidade do controle difuso é reflexo direto da inafastabilidade do controle jurisdicional [11], que deve ser exercido em coerência com a supremacia da Constituição. O próprio recurso extraordinário é uma forma de ser viabilizar o controle difuso da constitucionalidade, já que por seu intermédio será sanada eventual contrariedade à Constituição cometida pela decisão recorrida em determinado caso concreto (CR, art. 103, III, a).
Também está previsto no sistema de controle da constitucionalidade no Brasil, a possibilidade de seu exercício através de ação direta veiculando pedido específico de declaração de inconstitucionalidade [12], nos moldes do chamado controle abstrato (CR, art. 102, I, a; 102, § 2º; 103, § 4º; LADIn, art. 28, parágrafo único; LADPF, art. 10, § 3º).
Portanto, no Brasil o controle da constitucionalidade se faz através do sistema misto, já que a Constituição permite tanto o controle concentrado (ou abstrato), quanto o controle difuso (ou concreto), numa amplitude verdadeiramente democrática da jurisdição constitucional.
4. Reconhecimento incidenter tantum de constitucionalidade na ação civil pública
A partir de agora serão lançadas as bases para a compreensão de que é perfeitamente possível o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade através da ação civil pública, já que a supremacia da Constituição sempre poderá ser salvaguardada através do controle difuso de constitucionalidade, que se traduz numa conseqüência direta do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
4.1 Compreensão do problema a partir dos limites objetivos da coisa julgada material
Conforme previsão expressa no direito positivo brasileiro, coisa julgada material é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença (ou acórdão) não mais sujeita a recurso ordinário, extraordinário ou à remessa necessária (CPC, art. 467; 475).
A sentença é um todo formado por três elementos distintos: o relatório, a fundamentação e o dispositivo (CPC, art. 458 e incs.). A imutabilidade e a indiscutibilidade decorrentes da coisa julgada material afetam exclusivamente o dispositivo da sentença, pois é exatamente aí que reside a solução dada pelo juiz ao caso concreto, que estará adstrito a resolver aquilo que lhe foi solicitado no pedido formulado na petição inicial (princípio da congruência ou correlação lógico entre pedido e dispositivo; CPC, art. 128). Resolvendo sobre aquilo que foi pedido, o juiz versará sobre a pretensão do autor, vale dizer, o mérito da causa. [13]
Contudo, para que se possa verificar se a pretensão do autor é procedente ou improcedente, e a partir daí decidir sobre aquilo que foi pedido, o juiz percorre um longo caminho intelectivo para compor o dispositivo da sentença. Nesse percurso várias questões são analisadas incidenter tantum para que se possa concluir a respeito do mérito e, a partir daí, ser resolvido se é procedente ou não o pedido formulado. Todas essas eventuais questões apreciadas incidentemente no processo não se tornam imutáveis e indiscutíveis. Na dicção da lei, não fazem coisa julgada (CPC, art. 469, inc. III).
Os limites objetivos da coisa julgada material – vale dizer: da parte da sentença (ou acórdão) que se torna imutável e indiscutível – estão circunscritos apenas ao dispositivo, já que tudo aquilo que constou na respectiva fundamentação não é atingido pela imutabilidade própria da coisa julgada material.
Portanto, toda apreciação incidenter tantum de certas questões pelo juiz faz parte do caminho lógico que deverá ser percorrido para a efetiva decisão daquilo que consta no pedido. Em relação ao reconhecimento incidental de inconstitucionalidade ocorre o mesmo, já que por força do controle difuso qualquer juiz poderá deixar de aplicar determinada norma, ou evitar determinada situação, quando isso implicar na violação da supremacia do texto constitucional.
Por intermédio da ação civil pública não se poderá, em nenhuma hipótese, formular pedido específico de declaração de inconstitucionalidade, já que isso só é permitido através das ações diretas que desencadeiam o controle concentrado (ou abstrato). Porém, o pedido contido na ação civil pública poderá ter como fundamento eventual inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e para bem julgar o pedido formulado, e principalmente porque o exercício da jurisdição constitucional lhe permite o controle difuso, poderá o juiz reconhecer incidenter tantum a inconstitucionalidade posta como fundamento jurídico do pedido (CPC, art. 282, III; causa de pedir).
O fato da coisa julgada material na ação civil pública ter eficácia erga omnes (LACP, art. 16), em nada impede que o juiz reconheça incidentalmente a inconstitucionalidade como fundamento para decidir. O pedido contido na inicial da respectiva ação coletiva não foi para declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, o que só é possível através de ação direta cujo julgamento é de competência exclusiva do STF ou do Tribunal local se a inconstitucionalidade for em relação à respectiva Constituição Estadual.
Sendo o controle difuso uma realidade viva no Brasil, é evidente que declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade na ação civil pública torna-se perfeitamente possível, seja em nome do exercício da jurisdição constitucional, seja como conseqüência da inafastabilidade do controle jurisdicional, onde uma das principais derivações é o direito à obtenção de uma tutela jurisdicional adequada, mesmo que seja para conjurar a inconstitucionalidade que fundamenta o pedido contido na ação coletiva.
O reconhecimento incidenter tantum de inconstitucionalidade como fundamento para decidir a ação civil pública ganha um significado especial quando o pedido formulado na ação coletiva estiver fundamentado na incompatibilidade de lei ou ato normativo municipal em relação à Constituição Federal [14]. Se fosse negado ao juiz reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade nesses casos, estaríamos diante da impossibilidade de afastar a aplicação de lei ou ato normativo municipal incompatível com a Constituição Federal.
5. Jurisprudência
O caso-piloto a orientar a compreensão da possibilidade da declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade em ação civil pública deriva de acórdão prolatado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário 227159/GO, julgado em 12/03/2002, cujo relator foi o Min. Néri da Silveira. [15]
A partir daí a jurisprudência pacificou o entendimento no sentido de ser totalmente possível essa possibilidade, já que reflexo direto do controle difuso de constitucionalidade. [16]
6. Conclusão
Não há dúvida: é perfeitamente possível o reconhecimento incidenter tantum de inconstitucionalidade!
A declaração incidental de inconstitucionalidade deriva do controle difuso, que permite a qualquer órgão do Poder Judiciário pronunciar-se, como razão de decidir, sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A observância da supremacia da Constituição é um dever imposto ao juiz.
A possibilidade da declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade na ação civil pública redunda do exercício salutar de concretização democrática da jurisdição constitucional, bem como da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Precedentes do STF garantem esse tipo de controle de constitucionalidade.
Notas
01
Ao Prof. Marcelo Figueiredo da PUC/SP, do qual fui aluno no primeiro semestre de 2002 no curso de mestrado/doutorado de nossa Faculdade. Foi através do módulo por ele ministrado versando sobre "Jurisdição constitucional brasileira", que pude melhor compreender o sistema de controle de constitucionalidade das leis. Fica aqui minha sincera homenagem;02
Deve ser lembrado que também é possível que o controle de constitucionalidade preventivo durante o trâmite do processo legislativo, realizado pelas comissões de constituição e justiça do Legislativo ou pelo poder de veto exercido pelo chefe do Executivo (v. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo : Editora Altas, 1999, 6ª ed., p. 538-539);03
André Ramos Tavares considera que o controle de constitucionalidade também seria realizado por intermédio da chamada "ação direta interventiva" e das Resoluções do Senado Federal após comunicação feita pelo STF do julgamento realizado em recurso extraordinário (Cf. TAVARES, André Ramos. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo : Celso Bastos Editor, 1998, p. 143-148);04
No Estado de São Paulo, conforme previsão do art. 90 e §§ da Constituição estadual;05
O itálico da citação é do próprio texto. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra : Livraria Almedina, 3ª ed., 1998, p. 905;06
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (Die normative Kraft de Verfassung). Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 1991;07
Sobre a jurisdição constitucional com instrumento de defesa dos direitos fundamentais, v. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira –Legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2001, p. 74-93;08
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência política. São Paulo : Malheiros Editores, 2ª ed., 2002, p. 65. Sobre o histórico e os fundamentos jurídicos utilizados por Marshall ao decidir o caso Marbury v. Madison, sem dúvida alguma uma das passagens mais relevantes e revolucionárias do constitucionalismo ocidental, ver p. 63-66, na ob. cit;09
Cf. Oscar Vilhena, ob. cit., p. 53; tb. Gustavo Binenbojm, ob. cit., p. 36;10
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre : Sérgio Fabris Editor, 2ª ed., 1992 (reimpressão em 1999), p. 104;11
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. "A evolução do direito constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei". Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade – Estudos de direito constituional. São Paulo : Celso Bastos Editor, 2ª ed., 1999, p. 235;12
Sobre a inafastabilidade do controle jurisidicional, v. GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafatabilidade do controle jurisdicional – Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2003, passim;13
Vale lembrar que a inconstitucionalidade também pode ser reconhecida com o julgamento improcedente da ADCon, devido ao caráter dúplice das ações diretas versando sobre o controle de constitucionalidade (LADIn, arts. 23 e 24);14
Mérito – ou lide – representa a pretensão da parte deduzida através do pedido formulado na petição inicial. Sobre o conceito de mérito no processo civil, v. o clássico texto de DINAMARCO, Cândido Rangel. "Conceito de mérito em processo civil". Fundamentos do processo civil moderno, tomo I. 3ª. ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2000;15
Vale lembrar que não existe ação direta para declarar a inconstitucionalidade de lei municipal diante da Constituição Federal (CR, art. 102, I, a). O controle abstrato de inconstitucionalidade da lei municipal só poderá ocorrer se a incompatibilidade for com a respectiva Constituição Estadual (no caso do Estado de São Paulo, Const. Estad., art. 90, caput);16
STF – 2ª Turma – RE 2271159/GO – v.u. – Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – j. em 12/03/2002 – EMENTA: "Recurso extraordinário. Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local."4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública (CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público.17
Dentre outros: STJ – 2ª Turma – REsp 166877/MG – v.u. – Rel. Min. CASTRO MEIRA – j. em 07/10/2004; STJ – 1ª Turma – AgRg no REsp 628396/PR – v.u. – Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO – j. em 29/09/2004; STJ – 1ª Seção – EREsp 327401/DF – v.u. – Rel. Min. CASTRO MEIRA – j. em 09/06/2004; STJ – 1ª Turma – REsp 373685/DF – por maioria – Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO – j. em 08/06/2004.