Dos vícios dos atos processuais

01. Introdução

O presente ensaio tem o escopo de explanar sobre os vícios dos atos processuais, especificamente no campo do direito processual civil. Para tanto, julgamos por bem iniciarmos com algumas breves considerações concernentes aos planos da existência, da validade e da eficácia, destacando o debate referente à terminologia empregada na seara das invalidades; a seguir, um excelente artigo do processualista gaúcho Galeno Lacerda inspira uma reflexão sobre o Código e o Formalismo Processual. Também de respeitável brilhantismo é a obra de Rui Portanova – Princípios do Processo Civil – e em especial o capítulo destinado às nulidades. Mais adiante, ainda reservamos ponderações tangentes às irregularidades processuais, tema raramente abordado e por Antônio Dall’Agnol Jr. exposto com lucidez. Aliás, também recorremos à Dall’Agnol a fim de discorrer sobre o sistema das nulidades processuais, bem como no tocante às nulidades cominadas e não-cominadas. Do mesmo modo, expomos a respeito da argüição, efeitos e decretação das invalidades sob a luz do mestre Humberto Theodoro Júnior. Também tratamos do ato inexistente, tema que temos como fundamental, na seara das invalidades.

Por fim, cumpre lembrar que a adoção da expressão ‘vícios processuais’ se deu pela abrangência que enseja, posto que não serão tratadas aqui somente as invalidades dos atos processuais, focando apenas as nulidades, absolutas ou relativas; inserimos também o ato inexistente e as irregularidades. Sendo assim, julgamos inadequado encimar o trabalho com título tão restritivo.

As invalidades processuais, e o tratamento a elas dispensado pelo documento processual pátrio, é, sem sombra de dúvida, um tópico empolgante. Digno de reverência (1) , a inserção desse capítulo em nosso ordenamento representou um grande passo rumo à boa justiça, consoante as palavras de Galeno Lacerda:

"Se a força depender do Código atual, o espírito que lhe anima a letra saberá infundi-la. E não haverá consolo maior à alma de um Juiz do que tanger o processo com inteligência e sabedoria, para, de suas mãos deslumbradas, ver florir a obra plástica e admirável da criação do justo, do humano, na vida."

02. Algumas considerações acerca dos planos da existência, da validade e da eficácia

Com o intuito de evitar confusões, mas sem a pretensão de dissipar dúvidas a respeito da terminologia mais adequada, nos propomos a discernir, desde já, os planos da existência, da validade e da eficácia. Incomensurável foi a contribuição de Pontes de Miranda no exame destes planos no campo do direito material. E, inspirados no ilustre jurista é que faremos essas breves ponderações.

Preliminarmente, convém relembrar o conceito de jurisdicização. Esclarece Pontes de Miranda: (2)

"Se a regra jurídica diz que o suporte fático é suficiente, a regra jurídica dá-lhe entrada no mundo jurídico: o suporte fático juridiciza-se (= faz-se fato jurídico). Se ela, diante de fato jurídico, enuncia que o fato jurídico vai deixar de ser jurídico, isto é, vai sair, ou desaparecer do mundo jurídico, desjuridiciza-o ali, a regra jurídica é juridicizante; aqui, desjuridicizante."

Desse modo, quando a norma incidir sobre o suporte fático suficiente mínimo, então estaremos diante da existência do fato, como jurídico. Ou, como nas palavras do mestre, o suporte fático, colorido pela regra, juridiciza-se, principia-se no mundo jurídico. Passa a existir.

Já no que tange ao plano da validade, é magistério de Bernardes de Mello: (3)

"Plano da validade, portanto, se refere à parte do mundo jurídico em que se apura a existência ou a inexistência de défice nos elementos nucleares do suporte fático dos atos jurídicos que influem na sua perfeição."

Concernente à eficácia dos atos jurídicos, esta diz com os efeitos, as conseqüências do ato existente, o preenchimento dos pressupostos para a irradiação de efeitos decorrentes do ato.

Então, no âmbito do direito material, o ato jurídico existente pode ser válido ou inválido. Inválido, pode ser nulo ou anulável. Em regra, a invalidade acarreta a ineficácia, mas há casos em que, mesmo inválido pode ser eficaz. No que se refere a ato nulo, a priori é considerado ineficaz. De outra banda, "diferentemente do ato nulo, o ato jurídico anulável gera, desde logo, toda a eficácia jurídica, perdurando até que seja desconstituído por sentença, ou tornando-se definitiva se decorrido o prazo prescricional sem que a ação de anulação seja proposta, ou por outro meio judicial seja a anulabilidade argüida" (Pontes de Miranda, ob. cit., p. 186).

Destarte as colocações feitas aqui, sob a ótica do direito substantivo, analisemos agora às concernentes ao direito adjetivo. Bernardes de Mello (4) advoga pela inseparabilidade da forma e do conteúdo que a replene. Assevera o mestre alagoano:

"O ato processual não pode ser considerado apenas pelo seu aspecto formal. Há, nele, essencialmente, um conteúdo, que lhe dá substância. Sob o aspecto da validade do ato processual, tanto a sua forma propriamente dita, a sua exteriorização, como o seu conteúdo têm de ser levados em conta, porque constituem um conjunto inseparável."

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Pela relação intrínseca entre a forma e a substância do ato processual, entre os planos da validade e da eficácia há um liame tão tênue que muitos equívocos acaba por gerar. Fundamental é ter em mente que o princípio da legalidade das formas, atenuado pelos princípios da finalidade e da não–prejudicialidade consubstancia o sistema da instrumentalidade das formas, segundo o qual os atos processuais devem ser realizados sob a égide legal, mas, se a forma prescrita em lei não tiver a preeminência de cominar a nulidade para o caso de descumprimento, "considera-se válido o ato praticado por outra forma, desde que alcance a sua finalidade e não cause prejuízo a qualquer das partes". (5) Logo, o ato processual existente pode ser válido ou inválido, se válido, produz, desde já, os efeitos que intenta; se inválido, pode ser nulo ou anulável. Anulável, "gera, desde logo, toda a sua eficácia jurídica", perdurando até que a nulidade seja decretada ou que seja convalidado o ato processual. (6) Nulo, em regra, não produz efeitos. Mas casos há em que, mesmo inválido, o ato projeta suas conseqüências. Entendimentos nessa linha têm merecido repercussão na jurisprudência: (7)

"Não se declara nulidade, por falta de audiência do MP, se o interesse dos menores se acha preservado, posto que vitoriosos na demanda" (STJ-3ª Turma, Resp 26.898- 2-SP-EDcl, rel. Min. Dias Trindade, j. 10.11.92, receberam em parte, v.u., DJU 30.11.92, p. 22.613)

Ainda:

"Não se decreta nulidade, por ausência de manifestação do MP perante esta Corte, quando os interesses da pessoa de direito público (...) resultaram plenamente resguardados no decisório" (STJ-4ª Turma, Resp 2734-GO-EDcl, rel. Min. Athos Carneiro, j. 28.5.91, rejeitaram os emb., v.u., DJU 24.6.91,p. 8.641)

Isto posto, mesmo com disposição expressa de nulidade, "quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir" (CPC, art. 246), parte da magistratura entende que, em virtude dos princípios da finalidade e da não-prejudicialidade do ato processual, a nulidade não deve ser decretada. Assim, mesmo inválido, por não coadunar-se com o dispositivo legal, é eficaz por ter produzido efeitos e, além disso, está amparado em normas que integram o sobre-direito processual a que se referia Galeno Lacerda. (8)

Por fim, fundamental é a contribuição de Dall’Agnol Jr. ao se referir ao problema terminológico concernente às invalidades processuais. Nota-se que a questão é palco de inúmeras teorias e controvérsias, não sendo de todo pacífico o emprego de um ou outro termo, muito embora seja de uso corrente a expressão nulidades processuais. (9)

O próprio legislador enseja tais controvérsias, na medida em que elegeu a locução ‘nulidades processuais’ para intitular o capítulo correspondente ao art. 243 ao 250 do nosso Documento Processual Civil. Todavia, há que se compreender a interpretação que o legislador concede ao termo ‘nulidade’, recorrendo ao art. 687 do Regulamento 737/1850, ao dispor que as nulidades dividem-se em absolutas e relativas.

Entretanto, na oportunidade, faz-se mister ressaltarmos que o fulcro de todas essas discussões reside na confusão entre os planos ponteanos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Cumpre lembrar que o termo nulidade diz com a invalidade, mas é só uma de suas espécies, posto que o ato também pode ser anulável. Assim como também é espécie de vício de ato processual, as irregularidades. Dall’Agnol prefere a expressão invalidade pela abrangência desta – e concordamos - não obstante seja de consagrado emprego a locução ‘nulidades processuais’. O insigne jurista gaúcho, ainda insurge com uma lição de Norberto Bobbio, a qual reproduzimos:

"Não consigo esquecer, porém, lição de BOBBIO (...) no sentido de que ‘uno dei compiti principali della scienza giuridica’ é justamente o ‘di purificare il linguaggio giuridico".

03. O Código e o Formalismo Processual

Em conferência proferida por Galeno Lacerda, no Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, em Porto Alegre, em 15.07.83: "O Código e o Formalismo Processual", o ilustre jurista, por ocasião dos dez anos de vigência do diploma processual, buscou fazer um "um instante de meditação sobre as virtudes que se contêm no Código em vigor". Desse modo, destacou o processualista gaúcho, merece especial atenção o antiformalismo processual consagrado pelo sistema estabelecido em nosso Código.

Com as palavras de Montesquieu (Espírito das Leis, Livro 29): ‘As formalidades da justiça são necessárias à liberdade’, Galeno Lacerda advertiu sua platéia a respeito dos grandes enganos proporcionados por este conceito, considerando a forma um fim em si mesma, radicalizando o rito, "descarnado do humano e do verdadeiro objetivo do processo, que é sempre um dado concreto da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne. Subverteu-se o meio em fim". Fundamentais essas palavras do mestre, em um tempo em que o processo civil mostra-se mais importante que o próprio direito civil, e bem ele lembra que o processo, sem o direito material, não é nada. O instrumento, desarticulado do fim, não tem sentido.

O mister da forma é o fim, sendo assim, a lei que rege a forma deve ser interpretada e aplicada em função dessa finalidade. A interpretação literal da lei processual acaba por empobrecer a sua própria aplicação, de modo a subjugar a função do intérprete, restringindo-o a mero aplicador de fórmulas feitas. O que é imprescindível ao aplicador ou intérprete da lei procesual é, antes de tudo, perquirir pela valoração normativa inserta em seu conteúdo. É averiguar, no caso concreto, se o ato alcançou sua meta ou serviu a sua finalidade.

Outro tópico é o concernente ao interesse público na manutenção da formalidade, como um princípio absoluto, assegurador de um devido processo legal. Galeno Lacerda insurge contra essa proposição afirmando que, não obstante a importância da presença do interesse público na fixação do rito, há um interesse maior, que se eleva sobre este, que reside exatamente na preservação da forma em prol da justiça humana e concreta, na concepção do processo como um instrumento para que esta se concretize.

No nosso Código de Processo Civil, é o capítulo que disciplina as nulidades o que merece mais atenção. Nas próprias palavras do insigne processualista:

          "... o capítulo mais importante e fundamental de um Código de Processo moderno

se encontra nos preceitos relativizantes das nulidades. Eles é que asseguram ao processo cumprir sua missão sem transformar-se em fim em si mesmo, eles é que o libertam do contra-senso de desvirtuar-se em estorvo da Justiça".

Além disso, Galeno Lacerda localiza as regras das nulidades no sobre-direito processual, por se sobreporem às demais, posto seu eminente interesse público. In verbis:

          "... estamos em presença, na verdade, de normas processuais superiores que eliminam os efeitos legais da inobservância de dispositivos inferiores...". E coaduna-se Pontes de Miranda: "Partindo-se de que há regras jurídicas que recaem em relações e regras jurídicas que recaem em regras jurídicas, a distinção logo se põe em evidência. Não é possível tratar-se, com exatidão e clareza, dos dois campos, sem se ver a diferença".

Por fim, continuamos com as palavras do mestre Galeno Lacerda:

"Posso afirmar, e o faço agora com a experiência amadurecida de Juiz, que esse sistema é o profundamente antiformalista. As disposições analisadas se expandem como largas avenidas de abertura, a permitir ao Juiz trânsito livre para o milagre, sem os tropeços da forma e da letra, de fazer justiça de acordo com a própria consciência, amparado em dispositivos do próprio Código.

Percebe-se, então, que os obstáculos e protelações resultam muito menos de defeitos do texto do que da falta de percepção, por quem o aplica ou interpreta, da esplêndida abrangência de princípios basilares, consagrados em preceitos norteadores.

(...)

Trata-se de um Código que permite boa justiça. Se ela não se produz com a rapidez desejada, culpe-se, antes de tudo, a organização judiciária e a angústia dos recursos materiais e humanos postos à disposiçãodo Poder Judiciário no Brasil".

04. As Nulidades sob a ótica dos Princípios do Processo Civil

Consideramos de suma importância destacarmos os princípios do processo civil e sua estreita ligação com o as nulidades (Capítulo V, Título V do Livro I de nosso Documento Processual), tendo em vista que o espírito do legislador, ao preceituá-las, esteve inegavelmente informado por tais princípios.

Consoante o magistério de Rui Portanova (10) o princípio master seria o da instrumentalidade do processo, ramificado em outros seis, a saber:

Princípio da liberdade de forma

Princípio da finalidade

Princípio do aproveitamento

Princípio do prejuízo

Princípio da convalidação

Princípio da causalidade

Em linhas gerais, pelo princípio da liberdade de forma, como bem se infere, os atos processuais não dependem de forma, exceto se a lei expressamente a determinar. Deste modo, acrescenta o autor, a legislação pátria acabou por repelir o princípio da legalidade das formas, o que discordamos, na medida em que há atos em que é exigida forma prescrita em lei para que tenham validade. Assim, a legalidade das formas estaria adstrita às hipóteses ordenadas na norma processual, o que não desprestigia o princípio, apenas o restringe.

Pelo princípio da finalidade, se o ato for praticado por forma diversa da estabelecida em lei, e mesmo assim atingir a finalidade a que ele se destina, deve ser considerado válido. Cumpre lembrar que a forma não encerra um fim em si mesma, mas existe em virtude de uma finalidade e, se esta for atingida, então não há de falar em nulidade. Questão digna de menção é a controvérsia quanto à aplicabilidade do art. 244 do CPC quando a lei determinar forma para a validade do ato cominando, inclusive, a pena de nulidade. Pondera Hélio Tornagui (11) que, quando a lei prescrever determinadas formas sob ‘pena de nulidade’, estabelece a presunção iuris et de iure de que o ato não alcançará sua finalidade se realizado de outro modo. Não se aplicaria, pois, o princípio da finalidade. De outra banda, Moniz Aragão preconiza que, atingindo, o ato, sua finalidade, nada há a obstar sua validade, livrando-o da nulidade. Pontes de Miranda também compartilha o ponto de vista.

No que tange ao princípio do aproveitamento, não se declara a nulidade quando for possível suprir o defeito ou aproveitar parte do ato, objetivando, assim, rechaçar um recuo processual face a uma nulidade.

Outro magno princípio é aquele que condiciona a nulidade ao prejuízo que esta originar à parte. Nesse sentido manifesta-se Rui Portanova:

          "... caso haja um ato cuja nulidade não chegou a tolher a liberdade de atuação de qualquer dos postulantes, não há prejuízo. Logo, não cabe falar em nulidade."

É importante frisar: o que existe antes da decretação da nulidade é, propriamente, um ato viciado. De fato, a nulidade surge como sanção, a posteriori e, aplicada, caracteriza o ato como nulo.

Concernente ao princípio da convalidação, consolida-se o ato quando a parte não acusar o vício na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos (consolidação expressa) ou silenciar a respeito (consolidação tácita). Entretanto, trata-se aqui das nulidades relativas e anulabilidades, posto que as absolutas não são convalidadas.

Por fim, pelo princípio da causalidade, investiga-se a abrangência da declaração de nulidade, o reflexo de um ato nulo nos demais atos que compõem o procedimento. Já vem de longa data a presença do princípio em apreço nos quadros legais: o Regulamento 737, de 1850, ordena invalidades que "anulam o processo desde o termo em que elas se deram, quanto os atos relativos dependentes e consequentes" (art. 674).

Rui Portanova sintetiza, brilhantemente:

          "Por princípio, se não há ligação entre um ato e outro, não há contágio de nulidade. (...) Fundamentalmente o que faz um ato ser dependente de outro é o critério de indisponibilidade e necessidade. Cada caso concreto dirá o quanto um ato (o antecedente nulo) é indispensável para o outro (o sucessivo suscetível de nulidade)"

Portanova ainda cita Antonio Janyr Dall’Agnol Jr:

          "Em suma, a regra sobre invalidade derivada (princípio da causalidade) pode ser assim posta: a invalidade de um ato não contagia os anteriores, nem os subsequentes que não o tenham por antecedente necessário; mas contamina os atos sucessivos que dele dependam"

Do exposto inferimos que o capítulo das nulidades está, flagrantemente, norteado pelos princípios do processo civil. O que, sem dúvida, representa uma grande conquista por parte de nosso direito processual. A preocupação com a celeridade, com a economia processual, com a própria salvação do processo, originaram normas de resultado em que a forma necessariamente coaduna-se com a finalidade intentada pelos atos processuais. É preciso ter mente que a forma não é um fim em si mesma, mas que sua existência está jungida à segurança de um devido processo legal, assim como a uma finalidade. Vale lembrar os aplausos recebidos ao art. 244 do Código Processual Civil pátrio: (12)

          "Segundo proclamou o recente IX Congresso Mundial de Direito Processual, é em dispositivo do nosso CPC que se encontra a mais bela regra do atual Direito Processual, a saber, a insculpida no art. 244, onde se proclama que ‘quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade" (STI-RT 683/183)