O DIREITO OBJETIVO, O DIREITO SUBJETIVO, A PRETENSÃO E AS AÇÕES NAS LIÇÕES DE PONTES DE MIRANDA

Rogério Tadeu Romano

Disse Pontes de Miranda que “a confusão entre as pretensões e relação jurídica processual foi responsável: a) pela cinca de Th.Muther e de Adolf Wash(primeira fase) em verem na ação o direito público subjetivo à tutela pelo Estado, mediante sentença favorável(teoria concreta); b) pela alusão de Adolf Wash a direito contra o Estado; c) pela afirmação de OsKar Büllow de não haver o direito público de não haver o direito público subjetivo “anterior” ao juízo, o que nem seria verdade se atribuído ao próprio remédio processual; d) pela interminável discussão em torno à natureza da “ação”.

Observo o que ensinou Pontes de Miranda(Tratado das ações, tomo I, ed. Bookseller, páginas 287 e seguintes):

O direito objetivo é a regra sobre as relações de direito e a sua eficiência, independente de qualquer subjetivação, exigibilidade ou acionabilidade. Onde começam a subjetividade, a pretensão e a ação, decide o direito objetivo, mas exteriormente, na ordem do provimento em si. O direito processual pode, excepcionalmente, colar efeito de ação e até de pretensão ao direito subjetivo ou a própria situação subjetiva;
O direito subjetivo marca toda aquela precisão, aquela localização, aquela individualização;
A pretensão pode existir sem ação. O sistema jurídico adota o princípio de que a pretensão e ação coincidem em extensão numérica. Toda pretensão e, pois, acionável. Há, porém, exceções, espécies em que alguns sistemas jurídicos apresentam pretensão e ação, e outros dizem que há pretensão, e não ação. No direito brasileiro, há pretensão, e não ação, nos casos de jogo e aposta, ou de empréstimo para jogo ou aposta nas chamadas obrigações naturais – nem pretensão nem ação;
A “ação” é outro grau em que já se confere a alguém, autor, titular da ação, o reclamar, através ou por meio de ato, a verificação, a atuação da lei;
O remédio jurídico processual é meio instrumental que o direito formal põe a serviço de pessoas que estejam em determinadas situações, para que, com o uso dele, possam suscitar a decisão, a prestação jurisdicional;
As “ações” são para que se declare, ou se constitua, ou se condene; ou se mande ou se execute. Quando o interessado exerce a pretensão à tutela jurídica, nasce-lhe a pretensão processual, dependente da eficácia daquele exercício.

Vem a discussão sobre a ação material.

Para Pontes de Miranda, a ação em sentido material é um poder jurídico de Direito material (de Direito Civil, por exemplo), e não de Direito processual. É um poder jurídico (uma situação ou posição jurídica) que surge no polo ativo de uma relação jurídica de Direito material no exato momento em que a pretensão (igualmente de Direito material) é exercitada em face do polo passivo e é resistida, ou não é satisfeita. A partir desse momento lógico, o ocupante do polo ativo da relação (o sujeito ativo) passa do poder exigir (pretensão) ao poder agir (ação), e poder agir por todos os meios que o ordenamento jurídico lhe assegure (o que, como se pode notar, exprime o conceito de garantia da teoria geral da relação jurídica).

O que ocorre é que, no mais das vezes, desde o advento do Estado moderno, com o monopólio estatal sobre o uso da força e a vedação geral à autotutela, essa ação em sentido material terá que ser exercitada, terá que ser canalizada, por meio de uma “ação” processual, vale dizer, por meio do recurso ao Poder Judiciário, aos tribunais estatais. O que poucos civilistas e processualistas brasileiros conseguiram entender foi que isso ocorre “no mais das vezes”, na maioria das vezes. Mas não sempre.

O que Pontes de Miranda colocou em evidência foi a existência de um conceito de ação que preexiste ao momento processual, ao momento do processo judicial. Essa descrição foi adotada e desenvolvida por alguns autores posteriores, exemplo de Marcos Bernardes de Mello e de Ovídio Baptista da Silva (o qual chega a afirmar que “as categorias jurídicas a que se dá o nome de ação de depósito, ação de consignação em pagamento, ação de usucapião, ação de anulação de títulos ao portador, e todas as demais – que deixem de ser ‘abstratas’, como deveria sê-lo a ‘ação’ processual – são categorias que pertencem ao direito material” mas de uma maneira geral não penetrou entre os civilistas e – especialmente – entre os processualistas pátrios.

Pergunta-se: será que a figura da ação em sentido material continua presente, continua relevante, no ordenamento jurídico privado brasileiro, após a edição do Código Civil de 2002, que revogou o Código Beviláqua, de 1916?

A resposta é afirmativa, e passa pela detecção, no ordenamento legal, de diversos casos em que a ação em sentido material não se exerce através de “ação” em sentido processual, não se canaliza por meio de “ação” processual, não dependendo de atuação do Poder Judiciário. Vale referir os seguintes exemplos:

(i) a figura da legítima defesa (artigo 188, I CC), por meio da qual o titular de um direito subjetivo pode garantir, por seus próprios meios, a proteção desse direito ante uma agressão atual e contrária à lei;

(ii) o instituto do desforço imediato para a proteção do fato da posse (artigo 1.210, parágrafo 1º CC), através do qual o possuidor turbado ou esbulhado pode manter-se ou restituir-se pela sua própria força, desde que o faça logo e com proporcionalidade nos meios empregados;

(iii) o cumprimento específico assinalado a terceiro, em sede das dívidas de fazer e de não fazer, que em caso de urgência pode ser providenciado pelo credor independentemente de autorização judicial (artigo 249, parágrafo único e artigo 251, parágrafo único CC);

(iv) a compensação entre dívidas (artigo 368 e ss. CC).

São todos casos de ação em sentido material que não envolvem ajuizamento de “ação” em sentido processual, mostrando que o primeiro conceito permanece vivo dentro do nosso ordenamento jurídico (sendo, aliás, da maior importância compreender a sistemática própria, as características do regime jurídico comum subjacente a todas essas situações enumeradas). Resta claro a subsistência da chamada ação material em nosso sistema jurídico.

Colho, nesse passo, as ilações de Guilherme Rizzo Amaral(A polêmica em torno da ação de direito material) sobre o assunto:

“Costuma-se afirmar que, no direito romano, não se distinguiam ação e direito subjetivo material. Segundo refere Rogério Lauria Tucci, “Os romanos, de sua vez, consideravam titulares da actio, não qualquer um, que preenchesse determinados requisitos, mas, tão-somente, aquele que demonstrasse, nas formas estabelecidas, uma situação de direito material realmente existente: só podia ser considerado titular da actio quem tivesse razão. E isso porque, na verdade, o direito romano não distinguia entre actio e direito subjetivo material.”

Para a maioria dos estudiosos do direito romano, este era um sistema de ações, e não um sistema de direitos, e o conceito de ação foi cunhado, ao longo dos três períodos do procedimento romano (período das ações da lei ou legis actiones, período formulário ou per formulas, e período do procedimento extraordinário, ou cognitio extraordinem), de forma que restou cristalizado na definição de Celso, posteriormente reproduzida por Ulpiano: Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi.

No entanto, esta ação do direito romano não se equipara à ação processual, ou seja, àquela que a doutrina de Wach, Degenkolb, Plósz e Rocco se ocuparam de definir como concreta ou abstrata. Seria frustrada qualquer tentativa de encontrar, na actio romana, uma antepassada da ação de caráter processual. Dizer que tenho ação, para o direito romano, é o mesmo que dizer “tenho direito”. Neste sentido vai a lição de Vittorio Scialoja, ao qual faz coro Ovídio Baptista da Silva:

(...) cuando digo ‘tengo una acción’ y esta acción no la considero en su momento de actuación judicial, sino sólo como una potencialidad de llegar a esa actuación, es indubitablemente lo mismo que si dijese: ‘tengo el derecho’.

No entanto, não são poucos os equívocos que ainda se cometem ao tentar transpor o conceito de Celso para o plano processual. Como referiu Carlos Ramírez Arcila:

Em manera alguna define o corresponde a la acción procesal, a pesar de lo cual y hasta no hace mucho, era, y aún hoy continúa siendo, el derrotero de algunos de nuestros tribunales y de no pocos de nuestros profesores de derecho, para definir la acción, no obstante tratarse de una concepción impropia y totalmente superada.

Em verdade, a actio romana situava-se no plano do direito material (até porque não se reconhecia a existência do plano processual), e consistia no “poder pertencente ao titular do direito de perseguir, capturar e até matar”. Veja-se, tratava-se de uma ação cujo exercício era privado, do particular.

Pontes de Miranda, a quem se chegou a atribuir a qualidade de “maior de nossos civilistas e maior de nossos processualistas” , todavia, sustentou que, ainda hoje, mesmo diante da existência de ação de caráter processual (abstrata, para o jurista alagoano) e da vedação à auto-tutela, sobrevive a actio romana, denominada de “ação de direito material”:

A actio romana continua de existir independente da ‘ação’ no sentido de invocação do juiz, ‘plus’ que se junta à ‘actio’ quando se chama o obrigado a juízo.

Como se vê, para Pontes, coexistem duas ações: uma “ação” processual (invocação do juiz), e a actio, situada no plano do direito material.

É preciso, no entanto, situar os diferentes conceitos de direito subjetivo material, pretensão, actio e “ação”. E isto o faz, precisamente, Araken de Assis, defensor das idéias de Pontes de Miranda acerca da ação de direito material.

Para Araken de Assis, o direito subjetivo é constituído da incidência de um fato na norma, encaixando-se aquele no suporte fático desta, tornando-se fato jurídico e, portanto, provocando uma nítida situação de vantagem a alguém, limitando-se a esfera de atividade de outrem. A característica primordial do direito subjetivo se revela na sua condição de estado, pois concede ao seu titular “uma posição jurídica estática e relativa”. É, assim, “perfeitamente admissível representar o direito subjetivo através do verbo “ter”.

Entretanto, “ter” um direito subjetivo implica, inicialmente, uma posição estática. É a exigibilidade deste mesmo direito que lhe outorgaria dinamicidade, nascendo, assim, a pretensão material, “o poder de exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”. Mais precisamente, para Pontes de Miranda, “pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa”. A pretensão constitui, ainda, “figura intercalar entre o direito subjetivo e a ação”.

Chegamos, assim, à ação material, que desbordaria à fase da mera exigência, ou do mero querer, característicos da pretensão, e implicaria a atividade para a satisfação:

Nasce a ação, em benefício do titular do direito, quando o sujeito passivo não satisfaz seu dever jurídico ou, tratando-se de pretensões que se satisfazem mediante atos positivos ou negativos, ocorre uma interrupção dessa conduta.

Um passo adiante, e alcançamos a ação processual. Isto porque, em função da proibição do desforço pessoal ou da auto-tutela, a ação material deve ser veiculada através da “ação” processual, a que Araken de Assis equipara à demanda. A “ação” processual expressaria o ato de pleitear a tutela jurídica mediante sentença, acolhendo Araken de Assis a definição de Rosenberg-Schwab.

Retornando a Pontes de Miranda, encontramos o exemplo para demonstrar as assertivas feitas acima:

O meu devedor constitui-se em mora e provoca a actio, que nasce a meu favor; mas ele já devia (meu direito subjetivo) e já poderia sofrer as conseqüências de ter eu contra ele pretensão.

O exemplo não nos apresenta a ação processual e, possivelmente, não seja feliz por não situar cronologicamente o surgimento do direito subjetivo, da pretensão, da ação material (actio) e da ação processual (“ação”). Tentemos ser coerentes com a formulação de Pontes de Miranda, e apresentar um segundo e mais detalhado exemplo, partindo ainda da simples relação crédito-débito:

Firmo um contrato de empréstimo, entregando determinada quantia a meu devedor, e estabelecendo um determinado prazo para pagamento. Quando da conclusão do contrato, surgiu, já, o (meu) direito subjetivo ao crédito, que me coloca em posição estática, porém, de vantagem perante o devedor. Findo o prazo para pagamento, surge a pretensão, dado que agora é exigível a quantia emprestada, ou ainda, é exigível a conduta do devedor no sentido de solver o débito. Exercendo a pretensão, notifico meu devedor que, no entanto, não me paga a quantia que lhe emprestei, constituindo-se, portanto, em mora, e assim fazendo surgir a ação de direito material, que nasce em meu favor. Como não posso, de mãos-próprias, obter junto ao meu devedor o que me é devido (vedação à autotutela), me socorro da ação processual, afirmando a existência da ação de direito material perante um magistrado investido do poder jurisdicional estatal.

Fica claro, no exemplo acima utilizado, que o surgimento de uma chamada “ação de direito material” está ligado à frustração de uma pretensão devidamente exercida (ou, ainda, à resistência à tal pretensão). Pontes de Miranda suscita a possibilidade de haver ação de direito material sem pretensão (tal ocorreria com os direitos formativos: geradores, modificativos ou extintivos). De uma forma ou de outra, diz-se que surge a “ação de direito material” mas a esta não se atribui qualquer conseqüência jurídica relevante para a satisfação do direito ou da pretensão, a não ser a opção do autor pela “ação processual”.

Isto porque, para que seja satisfeito o direito ou a pretensão resistida, será indispensável a utilização da ação processual. Neste sentido, é inequívoca a posição de Araken de Assis:

A nota característica do conceito de ação [aqui ele se refere à ação de direito material] – agir que não depende da anuência do sujeito passivo – mostra porque os ordenamentos jurídicos admitem-na excepcionalmente. O exercício privado da ação provocaria tumulto social, um progressivo desfazimento dos laços da vida em sociedade, a negação da paz e do império da justiça. Por isso o Estado moderno proíbe-o, em geral, criminalizando-a como exercício arbitrário das próprias razões, e avocando, por decorrência, o monopólio da distribuição da justiça.

Pois descobrimos, à esta altura, que a ação de direito material, exercida, ou melhor, o exercício privado da ação de direito material (e somente privado poderá sê-lo, pois a ação que se exerce na via judicial é a “ação” processual), constitui crime, salvo exceções, tais como aquela prevista no artigo 1.210, §1º, primeira parte, do Código Civil Brasileiro.

É claro, veja-se, que na perspectiva do direito romano, onde, segundo o romanista Salvatore Riccobbono , o que havia era um sistema de ações, e não um sistema de direitos, e em que o agir privado, antes de ser proscrito, era a regra, a noção de actio, ou ação de direito material, ganhava relevância central.

Como bem lembra Ovídio Baptista da Silva, na magistral obra Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica, o particular “originariamente dispunha de ação, até para ‘uccidere’ o devedor”.

Hoje, entretanto, já vimos, de qualificada pena, que o exercício privado da ação de direito material constitui crime, salvo raras exceções previstas em lei (penhor legal – art. 84 do CPC, embargo extrajudicial – art. 935, parágrafo único do CPC, desforço imediato para defesa da posse – art. 1.210, parágrafo único do Código Civil).

Daí por que é fundamental nos indagarmos acerca da relevância do conceito de ação de direito material quando a ação processual for indispensável para a realização do direito subjetivo material do autor. Isto é: antes de negarmos por completo a existência da ação de direito material (e, parece-nos, não ser isto possível, ante as hipóteses legais antes apresentadas), é preciso verificar se esta ação, a actio, coexiste com a ação processual.”

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em recente publicação, criticou fortemente o conceito de “ação de direito material”. Afirmou o professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul:

Ao inserir a ação no plano do direito material, tal modo de visualizar o problema deixa obviamente de levar em conta a necessária separação entre os planos do direito material e processual.

Ora, se não é possível afirmar a existência do direito antes do contraditório, muito menos se poderá admitir a “ação material” já no início da demanda. Sua existência só poderá ser averiguada no final do processo, com o trânsito em julgado da sentença, quando então se confundirá com a eficácia da própria sentença. (...) ao mesmo tempo em que se reconhece que o demandante não tinha ação (de direito material) afirma-se que a ação foi exercida pela “ação”. Não se pode exercer o que não se tem, é o óbvio. (...) A mesma crítica pode ser endereçada ao conceito de ação de direito material, que é um agir derivado do direito material (normas dirigidas ao particular), e que mesmo assim seria exercido no processo por meio do órgão judicial, juntamente com a “ação” processual. A ideia de uma norma de conduta que contenha dentro de si o mecanismo de sua própria realização judicial, acaso violada, de modo nenhum se afina com o ordenamento jurídico brasileiro, que distingue claramente o plano do direito material e o plano do direito processual. É como admitir a existência de uma norma de primeiro grau que, ao mesmo tempo, fosse de segundo grau. (...).

A crítica tem endereço certo: a célebre lição de Pontes de Miranda, para quem “a ‘ação’ exerce-se junto com a ação” (leia-se: a ação processual – ação ‘com aspas’ - exerce-se junto com a ação de direito material – ação ‘sem aspas’). Aliás, Pontes de Miranda vai além, ao afirmar que a ação processual é um plus que se junta à actio quando se chama o obrigado a juízo. Ora, sendo apenas um plus que se junta à ação de direito material, pode-se dizer que a ação processual necessita deste prius chamado de actio, ou ação de direito material, confundida no direito romano com o próprio direito subjetivo material. A tese nos traria de volta à doutrina de Wach, ou, retrocedendo ainda mais, a Savigny, assumindo que o plus seria a armadura do direito subjetivo material.

Em suma, para essa crítica, a vedação à autotutela implica, sim, a extinção da ação de direito material, que sobrevive apenas e justamente quando aquele óbice desaparece, e é dado ao particular tutelar o seu direito, nas raras hipóteses previstas em lei.

Na observação de Carlos Alberto de Oliveira, no estudo das ideias de Pontes de Miranda, a ação é classificada conforme aquilo que se espera da sentença, se a ação for julgada procedente. Se de força eficacial preponderantemente declarativa a sentença que se espera, declarativa chama-se a ação (...)

Mas, voltemos à classificação quinaria de Pontes de Miranda.

A ação é de declaração, porque quase se satisfaz com isso.

A ação é de constituição porque é mais constritiva ou mais explicitamente o é do que as outras.

A ação é de condenação, porque o elemento condenação à prestação aparece mais do que em outras classes de ações.

A ação é mandamental porque o que se decide, a respeito do pedido, é a expedição de mandado.

A ação é executiva porque que tenha sido o título, primacialmente se retira do patrimônio de B o que se retirara do patrimônio de A, a quem se entrega.

Para Luiz Guilherme Marinoni., quando “se percebe, contudo, a necessidade de distinguir os meios (que permitem a prestação da tutela) do fim a ser obtido (o resultado no plano do direito material), apresenta-se como adequada a distinção entre tutela jurisdicional stricto sensu e técnicas de tutela jurisdicional”. Assim, classifica Luiz Guilherme Marinoni as sentenças (condenatória, mandamental, etc.) como “técnicas que permitem a prestação da tutela jurisdicional”, ou, simplesmente, “técnicas de tutela”.

Estas técnicas de tutela, uma vez adotadas, no plano processual, terão como objetivo buscar a produção de um resultado, este no plano material.

Daí por que é inadequado, para a moderna doutrina processual, a constante menção a ações ou mesmo demandas constitutivas, declaratórias, condenatórias, executivas ou mandamentais. A ação processual é abstrata, e a técnica de tutela empregada no processo não pode ser estabelecida a priori. Já a “ação de direito material” - para aqueles que a admitem -, como ação do titular independentemente da vontade do obrigado, não poderia se revestir das cargas constitutivas, declaratórias ou condenatórias, como as conhecemos; outrossim, não poderia também alinhar-se antecipadamente com a carga mandamental ou executiva, pois que estas são aplicáveis sucessivamente ou até simultaneamente pelo juiz, independentemente de uma suposta ação de direito material afirmada pelo autor .