Aplicabilidade do CDC dos serviços públicos - Jus.com.br

1. INTRODUÇÃO Devido à vastidão de serviços públicos, alguns desses serviços efetuados diretamente pelo Estado através de sua administração, como outros efetivados por empresas ou particulares para executar algumas atividades na qual são autorizadas pelo estado para prestar esses serviços. Sendo essa ultima o enfoque principal desse artigo. Em relação ao direito do consumidor, será ele aplicado aos serviços de natureza pública? Quem utiliza o serviço público é Consumidor ou usuário? Os serviços públicos podem ser interrompidos, tendo em vista o principio da continuidade do serviço público, em vista do não pagamento? Essas questões e outras de relevante interesse serão aprofundas e discutidas, utilizando de doutrinas atuais e decisões dos tribunais superiores. 2. DISTINÇÃO E IGUALDADES ENTRE CONSUMIDOR E USUÁRIO DO SERVIÇO PUBLICAM: 2.1 Distinção e igualdades entre consumidor Segundo o art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, Consumidor é: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Sendo assim, para o Prof. Dr. Rizzatto Nunes[1], a lei consumerista regrou especificamente os serviços públicos essenciais e sua existência, por si só, foi de fundamental importância para impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem construir “teorias” para tentar dizer que não estariam submetidos às regras do CDC. O Poder Público é dotado da continuidade da prestação dos serviços, e também da essencialidade destes serviços, em que a falta ou paralização destes, gerariam sérios danos à população, que receptora de tais serviços, em que a lei 7.783, de 28 de Junho de 1989 – Lei de Greve estipulou em seu art. 10º, como sendo serviços essenciais, ou seja, nenhuns desses serviços podem ser interrompidos. Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária. Sobre a responsabilidade quanto aos serviços públicos realizados por pessoas direito privado, Sergio Cavalieri Filho[2] entende que as “entidades de Direito Privado, prestadoras de serviços públicos, respondem em nome próprio, com o seu patrimônio, e não o Estado por elas e nem com elas”, tratando da responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em que sua tese fundamenta-se nas seguintes teorias: a- [3]Trata-se de objetivo da norma constitucional e, quem tem o bônus, deve suportar o ônus; b- As prestadoras de serviços públicos têm personalidade jurídica, patrimônios e capacidades próprias, atuam por sua conta e risco e, consequentemente, devem responder por suas obrigações; c- No caso, não há falar em responsabilidade solidária, pois a solidariedade decorre de lei ou de contrato, inexistindo norma legal capaz de fundamentar tal teoria. Ressalta ainda a existência da Lei 8.987/95 que, em seu artigo 25, dispõe exatamente o contrário, pois fixa a responsabilidade direta e pessoal da concessionária por todos os prejuízos causados ao Poder Concedente, aos usuários ou a terceiros. Sendo assim, encontramos pela impossibilidade de aplicação da legislação do consumidor à prestação dos serviços públicos, os ensinamentos de Ana Maria Goffi Flaquer Scartezzini[4]: “Quando o prestador do serviço ingressa no mercado, sua finalidade é a obtenção do lucro, através do serviço, cuja remuneração dará a exata medida desse lucro. (...) O Estado pode ser equiparado a fornecedor, muito embora com ele não se identifique, tão somente para fins de responsabilização; a relação jurídica, contudo, instituída com a prestação do serviço não se reveste das características e da natureza de uma relação de consumo”. Como também para o Prof. Antônio Carlos Cintra do Amaral[5], “A relação jurídica entre concessionária e usuário não pode ser equiparada à existente entre duas pessoas privadas, que atuam na defesa de seus interesses específicos. O serviço público, cujo exercício é atribuído à concessionária, continua na titularidade e sob a responsabilidade do poder concedente. Perante, a relação de consumo, diversamente, o Poder Público atua como protetor da parte considerada hipossuficiente, que em regra, é o consumidor”. Nos traz também o ilustre professor que: “O fornecedor é obrigado a prestar ao consumidor. O poder público tem o dever de regular a relação contratual entre eles, protegendo a parte considerada mais fraca. O Inadimplemento pelo fornecedor gera sua responsabilidade perante o consumidor. O Poder Público não é responsável pelo cumprimento das obrigações pelo fornecedor”. 2.2 Consumidor e usuário do serviço público. O art. 22 do CDC (Código de Defesa do Consumidor) dispõe que: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. É preciso entender que o CDC tem natureza contratual, no tocante aos serviços públicos, no parágrafo único do referido artigo: “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”, fica evidenciado que os serviços públicos tutelados pelo CDC serão aqueles que terão uma natureza contratual, e melhor dizendo, aqueles que tem uma ideia de contraprestação, onde o consumidor vai pagar pelo que recebe e na medida que recebe. Ou seja, o consumidor contrata o serviço e aceita pagar por ele uma tarifa ou preço público. Assim, excluem-se as relações de natureza tributária, pois as taxas, cobradas em determinadas ocasiões, tem natureza compulsória e não traz a ideia da contraprestação. Taxa é um tributo, bastando estar, o serviço, à disposição do usuário para que seja cobrada, não importando se ele (usuário) fará ou não uso do serviço. Surge então o entendimento de que aos serviços públicos remunerados por tarifas (prestados por concessionárias ou permissionárias) ou por preço público (prestados em regime de mercado pela Administração) serão aplicados também regramentos contidos no CDC. Levando em consideração que o 3°, § 2°, do mesmo Código dispõe que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”, não se aplica o CDC se o serviço for ofertado para a coletividade em geral, sem que seja possível determinar ou especificar o usuário, como, por exemplo, os serviços de iluminação pública, de segurança pública, etc. Um entendimento deve ser formado no sentido de que nas relações jurídicas decorrentes das concessões e prestações de serviços públicos podem conter uma relação de consumo, mas esta não prevalece em todos os casos, pois o Código de Defesa do Consumidor não incide sobre todos os aspectos da prestação do serviço por parte do Poder Público, visto que o serviço público representa “campo de titularidade do poder estatal”, sendo destinatário o usuário, que visa suprir suas necessidades essenciais, enquanto o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2°, do CDC). Hoje, por uma a ausência de legislação específica para defesa do usuário do serviço público, enquadra-se o usuário na definição de consumido para legitimar a aplicação do CDC. Porém, essa aplicação a qual nos referimos não poderá ser feita de forma indistinta, incidindo sobre todas as relações jurídicas estabelecidas entre o usuário do serviço público e o poder público, sendo necessária a observação do princípio da supremacia do interesse público. 3. DISTINÇÃO ENTRE TARIFAS E TAXAS A privatização de alguns serviços públicos essenciais como água, energia elétrica e outros, abre-se a discussão sobre a cobrança destes serviços, sob a forma do direito do consumidor. Para tanto, é necessária a divisão e contextualização do que são taxas e tarifas, mostrando suas principais características, bem como os fatores geradores das mesmas, onde elas se distinguem onde são encontradas no nosso sistema de normatividade jurídica. Para iniciar, comecemos com a definição de Taxa: 3.1 Da taxa Segundo Fabrício Bolzan, em sua obra Direito do Consumidor Esquematizado taxa é: “o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. (BOLZAN; Fabrício, 2013, p. 237). Logo, tem-se diante uma espécie tributária que não se confunde com o imposto. A taxa está disposta no art. 145, II, da Constituição Federal de 1988, promulgada unilateralmente pelo Estado, compelindo o indivíduo particular a efetuar seu pagamento quando há uma ação específica do Estado, seja na restrição (Exercício do Poder de Polícia) ou no acréscimo de um direito (Serviços Públicos), da mesma forma, encontramos no Código Tributário Nacional, no seu art. 77, a seguinte definição: “Art. 77 – As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” Logo, percebemos que a Taxa é uma contraprestação de algum serviço público, ou de benefício feito, posto à disposição, ou custeado pelo Estado em favor de quem a paga, ou por este provocado. A utilização efetiva é quando o usuário intencionalmente usufrui do serviço, assim, precisa-se comprovar a efetiva utilização do serviço, a taxa de serviço decorre da opção do indivíduo de usar pelo serviço, não sendo o mesmo compelido a usá-lo, deve haver para tanto, a sua discricionariedade. Sob outra ótica, a utilização potencial existe quando a disponibilidade do serviço ao contribuinte autorizará a tributação. São os serviços, que por força de lei, serão de utilização compulsória, sem a presença da discricionariedade do indivíduo que o está usando. A lei irá impor a compulsoriedade sempre que o interesse público constitucionalmente, o exigir, quando a sua utilização for imprescindível. Desta forma, BOLZAN, 2013, define certas características essenciais para as taxas: a- Prestação Pecuniária: a taxa traduz-se numa prestação pecuniária em moeda ou cujo valor nela possa exprimir. b- Prestação compulsória: taxa, como tributo, é devida em razão da obrigação jurídica, instituída unilateralmente pelo Estado, como emanação da sua soberania. c- Instituída por Lei: a administração deve estar norteada pelo Princípio da Legalidade, logo, deve cercar toda atuação fiscal, quer no tocante do tributo, quer em relação a sua aplicação. d- Cobrada mediante atividade administrativa vinculada: significa dizer que a arrecadação tributária não se caracteriza como atividade discricionária, ou seja, não cabe ao administrador realizar um juízo de oportunidade e conveniência à cobrança da taxa. A taxa deve ser exigida, seguindo o disposto em lei. e- Atividade específica do Estado: a taxa difere do imposto, pois, enquanto este envolve um serviço geral, aquela tem por fato gerador um serviço específico – exercício do poder de polícia ou utilização efetiva ou potencial de um serviço público divisível – relacionado diretamente com a pessoa do contribuinte. 3.2 Da tarifa Em artigo científico intitulado “Taxa e Tarifa nos serviços públicos essenciais e consequências jurídicas face ao Código de Defesa do Consumidor”, publicado por Michelle Dibo Nacer Hindo no site Jus Navigandi, na data de 07/2002, define a Tarifa como “também conhecida como preço público, é o valor cobrado pela prestação de serviços públicos por empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos”. Aqui, o Estado também presta serviço público, mas por meio de órgãos da Administração Indireta, ao contrário do tributo taxa, cobrado pelos órgãos da Administração Direta, que podem, inclusive, celebrar contratos administrativos para a prestação de serviços taxados. Usando do mesmo artigo científico supra citado “Tarifa é um instituto típico de direito privado, existente em uma relação de consumo, em que há a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e de discutir cláusulas e condições de contrato, ou seja, de pacta sun servanda”. A relação entre o Estado e o contribuinte é de Verticalidade imperial, ou seja, ele pode constituir o particular de forma unilateral na relação jurídica tributária, sem o conhecimento daquele. O Estado irá impor a cobrança de taxas de serviço ainda que o particular não o deseje receber. Já na relação de consumo, que é obrigatoriamente contratual, ambas as partes estarão, em tese, no mesmo patamar, sem a prevalência de uma sobre a outra. O que significa a possibilidade de o particular recusar o recebimento do serviço, e assim, não terá que pagar, pois não recebeu, não contratou. Ainda usando a obra de BOZAN, 2013, assim como nas taxas, o mesmo elenca as principais características das tarifas, que são: a- Ausência de compulsoriedade: o Estado não se vale de seu poder de império, ou seja, da sua soberania em relação aos particulares. O Estado atua como particular no objetivo de ensejar receitas de bens ou com prestação de serviços públicos; b- Natureza Negocial: No chamado “preço público”, a obrigação de pagar tem natureza contratual, ficando seu adimplemento à vontade do interessado. Neste caso, não existe uma imposição legal na cobrança como existe na taxa. Sobre essas peculiaridades, a Súmula do STF n. 545 diz que, “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”. Logo, é correto afirmar que a principal diferença entre taxa e tarifa decorre do caráter facultativo (voluntariedade) presente nesta e ausente na espécie tributária que é compulsória. 4. PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PUBLICO Esse tema muito tem haver com direito administrativo, visto que se trata de um principio que regula a própria administração, ao mesmo tempo em que conecta como o direito do consumidor. Deste princípio podemos retirar alguns direitos e garantias, e em contra partida algumas consequências. Dentre elas temos a restrição da exceção do contrato não cumprido; o condicionamento do direito de greve no setor público; bem como formas de suprir vagas no serviço público, no caso a suplência e substituição de servidor. Porem trataremos de questões relacionadas à possibilidade ou não da interrupção do serviço público em vista do não pagamento do usuário-consumidor. 4.1 Inadimplementos do usuário e interrupção do serviço Há no nosso ordenamento jurídico, mecanismos essenciais para proteger aqueles em estado de vulnerabilidade. O consumidor é certamente, um desses que precisa dessa proteção por viver constantemente essa vulnerabilidade, uma vez que o poderio do fornecedor/prestador pode blindá-lo. Um dos casos que pode muito bem demonstrar essa vulnerabilidade é a interrupção do serviço público ao usuário por inadimplemento. É perceptível o grau de vulnerabilidade, já que até a doutrina e nossos egrégios tribunais se dividem quanto ao posicionamento do tema. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “o princípio da continuidade compõe, como os demais princípios, o elemento formal caracterizador do serviço público, qual seja, o seu regime jurídico administrativo”. Defende o doutrinador que obedecendo ao referido princípio, a continuidade do serviço público prestado deve observar várias formalidades. Nas formalidades legais: - Os dispositivos legais; - Os entendimentos doutrinários; - Os entendimentos de nossas cortes. De outro lado, há também que observar o consumidor não apenas como consumidor, mas também, como ser humano necessitando do serviço para sua sobrevivência. A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e a Lei n. 8.987/95 (Lei das Concessões e Permissões do Serviço Público) tornam-se os dois pratos da balança que pesa a questão. Porém, o fiel dessa balança só saberemos depois de analisarmos as querelas entre as duas leis citadas. Na leitura do art. 22, do CDC, prevê: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. (grifo triplo nosso). Embora já comece aparecer uma garantia protegendo o consumidor, a outra lei cria mecanismos para interpô-la. No art. 6º, § 3º, inciso II, da Lei n. 8.987/95, determina que: “Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I — motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II — por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. (grifo nosso) Chegamos aqui ao grande entrave, o interrompimento do serviço público em razão do inadimplemento. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, existem na doutrina três posicionamentos: 1ª os que admitem a interrupção; 2ª os que não admitem; 3ª os que ponderam, analisando a natureza do serviço – compulsório ou não compulsório, admitem ou não a interrupção. A corrente que admite a interrupção traz o somatório dos seguintes fundamentos jurídicos: • existência de dispositivo legal legitimando essa prática (Lei n. 8.987/95, art. 6º, § 3º, II); • aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (a continuidade na prestação dos serviços para usuários inadimplentes comprometeria a sua prestação perante o restante da coletividade); • violação do princípio da isonomia (tratamento igual — manutenção do serviço — aos desiguais — adimplentes e inadimplentes); • gratuidade não se presume (decorre de lei ou de contrato). Pondera ainda Celso Antônio Bandeira de Mello, que por outro lado, existem aqueles que defendem a impossibilidade da interrupção do serviço público em razão do inadimplemento do usuário-consumidor, com a coletânea dos seguintes argumentos: • viola o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (cláusula pétrea que garante aos cidadãos a utilização de serviços públicos essenciais para a manutenção da vida); • afronta ao princípio da continuidade inserto no art. 22 do CDC (se serviços essenciais são contínuos, significa que não podem ser interrompidos); • extrapola os limites legais de cobrança (ao violar o art. 42 do CDC, que impede o constrangimento do consumidor na cobrança de dívidas); • viola o preceito de que a responsabilidade por dívidas deverá incidir sobre o patrimônio do devedor, e não sobre a sua pessoa ou sobre sua família. Como dissemos antes, são dois pratos da balança precisando de um equilíbrio ou que, pela garantia constitucional, proteja os que ficam na situação vulnerável e de risco eminente. È salutar buscar este “fiel” da balança na nossa carta magna. A princípio, pode-se pensar que se a decisão pesar para o lado do não interrompimento do serviço estaríamos corroborando com a falta de compromissos com os serviços prestados contratados, desencadeando assim uma onda de calotes sem precedentes. Aliás, há de se entender que o serviço prestado em questão, requer investimentos, manutenção e toda uma estrutura que demanda gastos os quais são sanados das cobranças de tarifas. Esse é um dos argumentos dos que defendem o interrompimento. Dessa forma, não se pode admitir que o princípio da continuidade fosse relativizado em qualquer situação. Mas, se a decisão for pelo interrompimento, estaríamos desprezando nossos direitos básicos e essenciais à nossa sobrevivência. Preconizam os que são contra o interrompimento que não se justifica o argumento dos gastos oriundos da prestação dos serviços realizados, porém guardam reservas no tipo de serviço. Sobre o assunto, trazemos os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, que entende pela necessidade de se distinguirem os serviços compulsórios e os facultativos: Se o serviço for facultativo, o Poder Público pode suspender-lhe a prestação no caso de não pagamento, o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção. É o que sucede, por exemplo, com os serviços prestados por concessionários, cuja suspensão é expressamente autorizada pela Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre concessões de serviços públicos (art. 6º, § 3º, II). Tratando-se, no entanto, de serviço compulsório, não será permitida a suspensão, e isso não somente porque o Estado o impôs coercitivamente, como também porque, sendo remunerado por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para a cobrança da dívida. Tais soluções são as que nos parecem mais compatíveis na relação Estado-usuário. Diante do exposto, é imprescindível observar o caso concreto para a aplicação ou não de tal decisão, já que, de um lado existe quem presta o serviço e deve receber por isso para sua existência, sob risco de não haver motivação para investimentos e concorrências, e do outro lado o direito de proteção à dignidade da pessoa humana. Interromper o fornecimento do serviço público essencial àqueles que são desprovidos de meios econômicos para remunerá-los, é degradá-lo ainda mais, pior ainda se nessas circunstâncias envolvem situações alheias à vontade do individuo, como doenças que muitas vezes a continuidade do serviço prestado é vital. Mas, também, não se deve proteger a conduta dolosa do consumidor inadimplente, sob possibilidade de estimular o não pagamento das tarifas por outros indivíduos. Fiquemos assim, com os entendimentos das nossas cortes, que a cada momento em cada caso concreto julgará à luz da norma pertinente. 4.2 Jurisprudência a cerca do assunto O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou inúmeras vezes a cerca do assunto, de onde mantem uma linha entendimento que nem sempre foi una, sendo que em decorrência do tempo veio a se altera. O primeiro momento o STJ defendia a não interrupção do serviço publico, pela falta do adimplemento do usuário-consumidor. Onde defendia que o serviço essencial para sua vida em sociedade deve ser mantido. Nessa linha possuí um REsp de 2002 no qual o seu conteúdo é de que “A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. (...) O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza” (REsp 442.814/RS, Rel. Ministro José Delgado, 1ª T., DJ 11-11- 2002). Porem atualmente o STJ possui entendimento diferente do que possuía posteriormente, hoje o entendimento é de que é legal a interrupção, como pode se verificar RE 363.943 onde afirma a licitude do interrompimento de energia. “É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei n. 8.987/95, art. 6º, § 3º, II)”. Porem esse entendimento não é absoluto, havendo mitigações sobre o assunto. Quando versarem sobre interesse maiores ,não poderá haver a interrupção, como bem explica Fábrício Bolzan “o próprio Superior Tribunal faz algumas ressalvas quanto à possibilidade da interrupção. Quando essa conduta afetar unidades públicas essenciais, como hospital, escola e logradouro públicos, não será admitida a interrupção, em razão de existirem interesses maiores que o direito de crédito do fornecedor, como os direitos a vida, saúde, educação e segurança” (BOLZAN; Fabrício, 2013, p. 248). Portando chegamos a conclusão que mesmo que houver a falta do pagamento pelas unidades publicas que prestam serviços essências, não poderá haver o “corte” de energia, ou de fornecimento de serviço de natureza essencial. Porem as verbas devera ser destinado ao pagamento da pendencia. Chagando a conclusão que é possível o interrompimento, se houver ocorrido de forma indiscriminada pela administração. Esse posicionamento mais tem a ver com a proteção de direitos inadiáveis da coletividade do que prerrogativas da administração publica. Utilizando esse entendimento de forma extensiva, aplica-se aos consumidores que se encontra em situações excepcionais. Como por exemplo, aqueles que necessitam de equipamentos eletrônicos para se manterem vivo, e entre outros. Como se pode verificar no julgamento EDcl no AgRg no Ag 46.612,onde o STJ concluiu que: “Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contrapartida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis”. São grandes as impossibilidades de se interromper a prestação de serviço, pelo outro lado, não são absolutas. “(...) A interrupção do serviço sob a alegação do inadimplemento do usuário não poderá ser banalizada (...)” (Fabrício bolzan, pg.255). O saneamento básico está previsto, atualmente, na Lei 11.445/07. Diversos artigos desta lei trazem em seu texto, a natureza da contraprestação pecuniária de maneira bastante genérica, por exemplo, o artigo 11, inciso III e § 2º e o artigo 12 §§ 1º, 2º e 3º. In verbis: “Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: [...] III - a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; [...] § 2o Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever: I - a autorização para a contratação dos serviços, indicando os respectivos prazos e a área a ser atendida; II - a inclusão, no contrato, das metas progressivas e graduais de expansão dos serviços, de qualidade, de eficiência e de uso racional da água, da energia e de outros recursos naturais, em conformidade com os serviços a serem prestados; III - as prioridades de ação, compatíveis com as metas estabelecidas; IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo: a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; c) a política de subsídios; V - mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços; VI - as hipóteses de intervenção e de retomada dos serviços. § 3o Os contratos não poderão conter cláusulas que prejudiquem as atividades de regulação e de fiscalização ou o acesso às informações sobre os serviços contratados. § 4o Na prestação regionalizada, o disposto nos incisos I a IV do caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá se referir ao conjunto de municípios por ela abrangidos. Art. 12. Nos serviços públicos de saneamento básico em que mais de um prestador execute atividade interdependente com outra, a relação entre elas deverá ser regulada por contrato e haverá entidade única encarregada das funções de regulação e de fiscalização. § 1o A entidade de regulação definirá, pelo menos: I - as normas técnicas relativas à qualidade, quantidade e regularidade dos serviços prestados aos usuários e entre os diferentes prestadores envolvidos; II - as normas econômicas e financeiras relativas às tarifas, aos subsídios e aos pagamentos por serviços prestados aos usuários e entre os diferentes prestadores envolvidos; III - a garantia de pagamento de serviços prestados entre os diferentes prestadores dos serviços; IV - os mecanismos de pagamento de diferenças relativas a inadimplemento dos usuários, perdas comerciais e físicas e outros créditos devidos, quando for o caso; V - o sistema contábil específico para os prestadores que atuem em mais de um Município. § 2o O contrato a ser celebrado entre os prestadores de serviços a que se refere o caput deste artigo deverá conter cláusulas que estabeleçam pelo menos: I - as atividades ou insumos contratados; II - as condições e garantias recíprocas de fornecimento e de acesso às atividades ou insumos; III - o prazo de vigência, compatível com as necessidades de amortização de investimentos, e as hipóteses de sua prorrogação; IV - os procedimentos para a implantação, ampliação, melhoria e gestão operacional das atividades; V - as regras para a fixação, o reajuste e a revisão das taxas, tarifas e outros preços públicos aplicáveis ao contrato; VI - as condições e garantias de pagamento; VII - os direitos e deveres sub-rogados ou os que autorizam a sub-rogação; VIII - as hipóteses de extinção, inadmitida a alteração e a rescisão administrativas unilaterais; IX - as penalidades a que estão sujeitas as partes em caso de inadimplemento; X - a designação do órgão ou entidade responsável pela regulação e fiscalização das atividades ou insumos contratados. [...] § 4o No caso de execução mediante concessão de atividades interdependentes a que se refere o caput deste artigo, deverão constar do correspondente edital de licitação as regras e os valores das tarifas e outros preços públicos a serem pagos aos demais prestadores, bem como a obrigação e a forma de pagamento.” Porém, o artigo 29 definiu a natureza da contraprestação pecuniária de maneira mais precisa, em relação aos serviços do saneamento básico. In verbis: “Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços: I - de abastecimento de água e esgotamento sanitário: preferencialmente na forma de tarifas e outros preços públicos, que poderão ser estabelecidos para cada um dos serviços ou para ambos conjuntamente; II - de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos: taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades; III - de manejo de águas pluviais urbanas: na forma de tributos, inclusive taxas, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades. § 1o Observado o disposto nos incisos I a III do caput deste artigo, a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços de saneamento básico observará as seguintes diretrizes: I - prioridade para atendimento das funções essenciais relacionadas à saúde pública; II - ampliação do acesso dos cidadãos e localidades de baixa renda aos serviços; III - geração dos recursos necessários para realização dos investimentos, objetivando o cumprimento das metas e objetivos do serviço; IV - inibição do consumo supérfluo e do desperdício de recursos; V - recuperação dos custos incorridos na prestação do serviço, em regime de eficiência; VI - remuneração adequada do capital investido pelos prestadores dos serviços; VII - estímulo ao uso de tecnologias modernas e eficientes, compatíveis com os níveis exigidos de qualidade, continuidade e segurança na prestação dos serviços; VIII - incentivo à eficiência dos prestadores dos serviços. § 2o Poderão ser adotados subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços”. A natureza da contraprestação dos serviços de abastecimento de água e de esgoto ocorrerá na forma de tarifas e de outros preços públicos. Neste caso, a jurisprudência está de acordo com a legislação. Como pode ser observado no seguinte julgado: “Processual civil. Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Súmula n. 282, do STF. Contraprestação pelos serviços de água e esgoto. Natureza jurídica. Não tributária. Preço público. Juris- prudência do STJ contrária à do STF. Revisão que se impõe. 1. A natureza jurídica da contraprestação pelos serviços de forneci- mento de água e esgoto por concessionária do Poder Público, sobre se caracterizar como tarifa ou taxa, constitui-se a matéria controvertida nos presentes autos. 2. A jurisprudência do E. STJ é no sentido de que a natureza jurídica do valor cobrado pelas concessionárias de serviço público de água e esgoto é tributária, motivo pelo qual a sua in- stituição está adstrita ao Princípio da Estrita Legalidade, por isso que somente por meio de “lei em sentido estrito” pode exsurgir a exação e seus consectários. Nesse sentido os seguintes arestos: REsp 848.287/ RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 14.09.2006; REsp 830.375/MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30.06.2006; REsp 782.270/ MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.11.2005; REsp 818.649/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 02.05.2006; REsp 690.609/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 19.12.2005. 3. O Colendo STF, não obstante, vem decidindo, reiteradamente, tratar-se de tarifa ou preço público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não tributário (Acórdãos: RE-ED 447.536/SC — Relator(a): Min. Carlos Velloso, DJ 26.08.2005, EDcl no RE 456.048/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 06.09.2005, e Decisões monocráticas: AG 225.143/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 23.02.1999; RE 207.609/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 19.09.1999, RE 424.664/SC, Rel. Min. Cézar Peluso, DJ de 04.10.2004, RE 330.353/RS, Rel. Min. Carlos Brito, DJ de 10.05.2004, AG 409.693/SC, Rel. Min. Cézar Peluso, DJ de 19.05.2004, AG 480.559/SC, Rel. Min. Cézar Peluso, DJ de 19.05.2004, RE 488.200/MS, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 13.09.2006, RE 484.692/MS, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 29.05.2006, RE464.952/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.03.2006). 4. “...não obstante a sua obrigatoriedade, a contraprestação ao serviço de esgotamento sanitário não tem caráter tributário. Trata-se, na realidade, de tarifa, não dependendo, portanto, da edição de lei específica para sua instituição ou majoração (RE 464.952/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 23.03.2006). É inviável o proces- samento do Recurso Especial quando ausente o prequestionamento da questão nele versada. 5. A jurisprudência do E. STF uniformizou-se no sentido de con- siderar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior (RE 54.491/PE, Rel. Min. Hermes Lima, DJ de 15.10.1963). 6. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da im- pugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de pa- decer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a incidência do enunciado n. 282 da Súmula do STF. Ausência de prequestionamento do art. 13 da Lei n. 8.987/95. 7. Recurso especial provido, em razão da necessária revisão da jurisprudência desta Corte Superior para adequá-la ao entendimento do E. STF, afastando-se o caráter tributário da con- traprestação pelos serviços de água e esgoto, com inversão dos ônus sucumbenciais (REsp 887.908/MS, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 14-8-2007)”. O Ministro Hermes Lima também concorda com o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores: “A contraprestação pela utilização da rede de águas e esgotos corresponde à utilização de um bem e serviço instalado e operado pelo Estado. A renda dessas contraprestações não vem de taxa, mas de um pagamento que, na técnica fiscal e administrativa, se denomina preço público. Além disso, a cobrança determinada pelo Departamento de Saneamento do Estado estava autorizada pela Lei n. 3.821, de 21-12-60”. (RE 54.491, Rel. Ministro Hermes Lima, j. 15-10-1963). No caso da natureza da contraprestação dos serviços de limpeza urbana e do manejo dos resíduos sólidos urbanos, ela incidirá na forma de taxas ou de tarifas e outros preços públicos. A questão discutida sobre esse assunto é sobre a possibilidade da contraprestação ocorrer mediante a cobrança de taxas. Toshio Mukai se posicionou sobre o tema afirmando que a cobrança deve ocorrer na forma de imposto: “limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos só podem ser custeados por recursos hauridos por imposto”. O posicionamento adotado pelo STF está exposto no seguinte julgado: “A taxa de limpeza pública, quando não vinculada a limpeza de ruas e de logradouros públicos, constitui tributo divisível e específico, atendido ao disposto no artigo 145, II, da CB/ 88. O fato de um dos elementos utilizados na fixação da base de cálculo do IPTU ser considerado quando da determinação da alíquota da taxa de coleta de lixo não significa que ambos tenham a mesma base de cálculo”. (RE-AgR 532.940/PR, Rel. Ministro Eros Grau, j. 24-6-2008). O julgado supracitado deve ser analisado sob dois aspectos, o primeiro diz a respeito da constitucionalidade da cobrança de taxa de limpeza pública, quando o serviço não for vinculado à limpeza de ruas ou logradouros públicos. São, portanto, serviços de natureza indivisível, que exigem a contraprestação na forma de imposto. Neste sentido, pode-se citar a relatoria do Ministro Ilmar Galvão: “Tributário. Município do Rio de Janeiro. Ilegalidade da taxa de coleta de lixo e limpeza pública. Art. 145, II, da Constituição Federal. Tributo vinculado não apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também à limpeza de logradouros públicos, hipótese em que os serviços são executados em benefício da população em geral (uti universi), sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários e, consequente- mente, da referibilidade a contribuintes determinados, não se prestando para custeio mediante taxa. Impossibilidade, no caso, de separação das duas parcelas”. (AI-AgR 245.539/RJ, 14-12-1999). O texto trata inicialmente da legalidade/constitucionalidade da taxa de coleta de lixo, que nos termos da jurisprudência de caráter vinculante do STF, tal taxa não ofende a constituição. O guardião da constituição, conforme consta no texto, também se manifesta sobre a base de calculo das taxas, que segundo disposições do § 2º do artigo 45 da constituição, não podem ter a mesma base dos impostos. Neste caso, tanto STF como STJ comungam da tese de que as bases de cálculo das taxas poderão conter um ou outro elemento da base de calculo de outros impostos (STJ: REsp 722.281/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, j.6-5-2008. STF: súmula vinculante 29). O texto disserta em seguida sobre os serviços de manejo de águas pluviais urbanas, definidos a luz da lei 11.445/2007. Neste momento, o autor levanta uma celeuma em torno da definição do fato gerador da taxa e da caracterização dos serviços de manejo de águas pluviais urbanas. O fato gerador da taxa deve conter a especificação de um serviço e, este deve ser divisível entre os usuários. Percebe-se, como bem demonstra o autor, que o serviço em comento não agracia de forma determinada cada usuário, ao revés beneficia uma coletividade destes. Para fortalecer o seu raciocínio, o autor cita a doutrina que segue: “Os serviços de manejo de águas pluviais urbanas só podem ser custeados com recursos hauridos de impostos, por ser genérico”. (MUKAI (Coord.). Saneamento básico: diretrizes gerais - comentários à Lei 11.445 de 2007, p. 73.) Cita ainda, entendimento do STF no mesmo sentido, explicando que, assim como limpeza pública, o serviço de escoamento de águas pluviais, trata-se de serviço que não comporta a divisibilidade, sendo portanto de caráter universal (AI 439.132/SP e AI 476.364/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, j. 13-10-2004.) Por fim, o autor, enfatiza que a lei 11.445/2007 se divorciou dos posicionamentos do STF e do STJ o que, provoca mais discussões sobre a definição/caracterização dos serviços de saneamento básico, inobstante, não haver duvidas quanto à aplicação do cdc quando da existência de tarifação nos citados serviços. 5. CONSEQUÊNCIA DA NATUREZA DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DOS SERVIÇOS DE AGUA E ESGOTO. Como já visto anteriormente, porem vale ressaltar, que se aplica o código de defesa do consumidor quando remunerado por tarifa. “serviço de água e esgoto não possui natureza de taxa, pois, se assim fosse, bastaria o serviço ser colocado à disposição do usuário para restar configurado o fato gerador do tributo (art. 145, II, CF).” (BOLZAN; Fabrício, 2013, p.263). Em consequência da aplicação do CDC, alguns institutos serão utilizados, como a obrigatoriedade de ressarcir em dobro o valor cobrado de forma indevida; a nulidade de clausulas abusiva; bem como a inversão do ônus da prova, meio pelo qual facilita a defesa do consumidor, sendo essa a parte mais vulnerável. A restituição em dobro o valor cobrado ou pago de forma indevido, já é assunto discutido pela jurisprudência como expõe essa REsp de numero 821.634/RJ de 2008. “No que toca à apontada ofensa ao art. 42, parágrafo único, do CDC, esta Corte já apreciou casos análogos, nos quais restou assentada a obrigatoriedade de a CEDAE restituir, em dobro, o valor indevidamente cobrado, uma vez que não configura engano justificável a cobrança de taxa de esgoto em local onde o serviço não é prestado” (REsp 821.634/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 11-3-2008). Com esse julgado o STJ deixa claro o seu posicionamento em relação a cobrança indevida. Outro tema debatido sobre serviço de água é cobrança da tarifa mínima em razão da prestação de serviço. Um exemplo da doutrina é a possibilidade ou não da cobrança (tarifa mínima) ser multiplicada pelo numero de estabelecimentos, tendo em visto que o conjunto desses estabelecimentos possui apenas um único medidor. Nesse caso o STJ já se pronunciou dessa forma: “O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 6. DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA EM RELAÇÃO AO TERCEIRO NÃO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO A responsabilidade por reparação de danos causados a terceiros no decorrer do seu estudo, vem gerando discussões doutrinarias sobre a constitucionalidade e sua forma. No recurso extraordinário 262.651 do STF, entende-se que a responsabilidade da pessoa jurídica prestadora de serviço público é objetiva perante o usuário, não se estendendo a possíveis terceiros, segundo o argumento que “o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal”(Carlos Velloso, relator). Já o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa é finalizado com o entendimento que “introduzir uma distinção adicional entre os usuários do serviço significa um perigoso enfraquecimento do princípio da responsabilidade objetiva, cujo alcance o constituinte de 1988 quis o mais amplo possível.” O artigo 36, no paragrafo 6º da Constituição Federal de 1988 aduz que os prestadores de serviços públicos respondem de forma objetiva a qualquer dano causado ao usuário dos serviços. E o legislador para não gerar dúvida confirmou no artigo 22 do CDC em seu paragrafo único. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. CDC - Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990 Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Rizzatto Nunes diz que: “o prestador público está submetido exatamente a todas as normas que recaem sobre o prestador de serviço privados”. (fls 169). Ou seja, todas as responsabilidades que recaem sobre o privado, recairão também ao público, como a restituição, perdas e danos, execução, como dispõe o artigo 20 do CDC. Diante de acaloradas discursões e questionamentos, o STF entendeu que não considerar a responsabilidade dos serviços públicos mesmo a pessoas que não estejam ligadas diretamente a relação de consumo, iria ferir o principio da isonomia uma vez que o serviço deve zelar pela integridade dos seus usuários. [1] RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Curso de Direito do Consumidor. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 152 [2] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 267. [3] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 267. [4] SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O princípio da continuidade do serviço público. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 98. [5] http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-6-MAIO-2006-CARLOS%20CINTRA.pdf (Acesso em 17/11/2014 .