Flexibilização do sigilo bancário no combate e prevenção ao crime de lavagem de dinheiro - Jus.com.br

1 Resumo O presente artigo tem por objetivo a análise da flexibilização do sigilo bancário diante de indícios do crime de lavagem de dinheiro. Inicialmente aborda o sigilo bancário e os direitos e garantias fundamentais vinculado a intimidade e a vida privada do indivíduo a partir da Constituição Federal de 1988. Posteriormente, sem a pretensão de exaurir o tema, estuda o crime de lavagem de dinheiro, o dever das instituições financeiras em comunicar os órgãos competentes diante de indícios de lavagens de capitais, bem como as funções desempenhadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF no Brasil. Sugere o equilíbrio entre os interesses individuais garantidos constitucionalmente e o bem comum, ao flexibilizar o sigilo bancário, valendo-se do princípio da proporcionalidade e razoabilidade. E por fim, entende-se pela relativização do sigilo bancário para contribuir com a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro, resguardando assim, o bem comum e a ordem pública. Palavras-chave: Combate; Crime; Flexibilização; Lavagem de Dinheiro; Sigilo Bancário 2 Introdução Este trabalho tem o escopo de estudar a flexibilização do sigilo bancário em decorrência de indícios do crime de lavagem de dinheiro, iniciando-se com um breve estudo sobre o direito fundamental do sigilo e a regulamentação brasileira a partir da Carta Magna de 1988, além de abordar sobre o crime de lavagem de dinheiro, sua origem, evolução histórica no Brasil, pessoas obrigadas e a importância do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF em seu combate. Verifica-se uma tendência mundial voltada para a flexibilização do sigilo bancário, independentemente de autorização prévia do Poder judiciário com o objetivo de deter a expansão da criminalidade, que necessita dos agentes financeiros para lavarem o seu dinheiro “sujo”. Os direitos e garantias individuais são fundamentais, porém não podemos nos esquecer que o número de pessoas agredidas constantemente por criminosos, cada vez mais violentos, que não medem esforços para lucrarem as custas dessas vítimas, utilizando-se de diversas maneiras e até mesmo de cargos públicos para obterem de forma ilícita lucros exorbitantes. O crime de lavagem de dinheiro possui caráter transnacional e consiste na ocultação ou dissimulação, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores que sejam, direta ou indiretamente, provenientes de qualquer infração penal, conforme previsão legal na Lei 9613/98, em seu art. 1º, caput. Os criminosos introduzem seus recursos provenientes de suas atividades ilegais no sistema financeiro para que através de diversas operações financeiras dissimulem sua origem, dando lhe aparência de recurso licito, o que possibilita sua utilização de forma legal, sem levantar suspeitas. Ao lograrem êxito na “lavagem de capitais” os criminosos continuam financiando suas atividades tornando-as mais lucrativas, contribuindo assim, para o avanço e aperfeiçoamento do crime. Tal prática não é exclusiva de organizações criminosas, podendo estar presente desde o empresário que não quer pagar seus devidos impostos ao fisco, como também agentes corruptos envolvidos na política, que desviam recursos dos cofres públicos em vez de investi-los em melhorias para a sociedade, como por exemplo na saúde, educação, segurança, etc. contribuindo com a desigualdade social e até mesmo o aumento da criminalidade (MENDRONI, 2018). O crime de lavagem de dinheiro é um problema que vem sendo tratado em escala mundial, estima-se que suas movimentações financeiras são de 500 bilhões a 1,5 trilhão de dólares (MORAIS, 2005), sendo o Brasil, conforme expõe Mendroni (2018, p.1) responsável por “remeter ao exterior anualmente US$ 16,7 bilhões de dólares para serem lavados”, resultando em consequências altíssimas para a sociedade e para o sistema financeiro e econômico mundial. O tema é de grande relevância social, uma vez que com o fortalecimento da criminalidade, além da economia mundial, toda a população torna-se vulnerável e o que inicialmente apresentava-se como uma possível violação ao direito à privacidade do indivíduo por parte dos órgãos reguladores pode desencadear em riscos ainda maiores frente a uma criminalidade descontrolada. Nessa perspectiva, propõe-se uma abordagem equilibrada ao relativizar o direito individual ao sigilo para contribuir no combate e na prevenção ao crime de lavagem de capitais, valendo-se do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, em prol do bem comum. A metodologia empregada será pesquisa qualitativa, bibliográfica explicativa. 3 Sigilo Bancário Trata-se de obrigação imposta aos Bancos e instituições financeiras, a benefício de seus correntistas, de manterem sigilo quanto as suas informações financeiras, patrimoniais e cadastrais. O direito fundamental à privacidade é assegurado constitucionalmente, configurando crime a sua violação. Conforme previsão legal a manutenção do segredo bancário dos clientes é dever das instituições financeiras, bem como ao Banco Central do Brasil, sob pena de sanções rigorosas, civis, penais ou administrativas. (REIS, 2019). Cabe ressaltar que respectiva garantia não tem caráter absoluto, podendo sua quebra ser decretada, caso haja indícios de crimes ou práticas ilegais. 3.1 Regulamentação brasileira a partir da Constituição de 1988 A garantia ao sigilo bancário é um direito fundamental vinculado a intimidade e a vida privada, prevista no art. 5º, X e XII da Carta Magna, que apesar de ser resguardada como clausula pétrea pelo art. 60, parágrafo 4º, inciso IV do mesmo instituto, que veda abolir direitos e garantias individuais por meio de emenda constitucional, o art. 192 da mesma ordem constitucional, dispõe que a regulamentação do sistema financeiro nacional é de competência da União e será realizada por leis complementares, o que ocorreu através da recepção da Lei Ordinária Federal 4.595/1964, com status de lei complementar, e da edição da lei complementar 105 de 2001. A Lei 4595/1964 dispõe sobre o Sistema Financeiro Nacional – SFN, no que tange sua estrutura e regulamentação, composto pelo Conselho Monetário Nacional – CMN, Banco Central do Brasil – BACEN, Banco do Brasil S.A, Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e demais instituições financeiras públicas e privadas, conforme disposto em seu art. 1º, incisos I a V. Apesar de sua vasta amplitude ao que se refere ao Sistema Financeiro, referida lei disciplinou de forma expressa sobre o dever das instituições financeiras em manter sigilo quanto as suas atividades bancárias apenas em seu art. 38, parágrafos 1º ao 6º, podendo seu descumprimento ser considerado crime, sob pena de um a quatro anos de reclusão (art.38, parágrafo 7º). Expõem o artigo 38 da Lei Complementar nº 4595/64: Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 1º As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central da República do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma. § 2º O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo. § 3º As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei nº 1579, de 18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central da República do Brasil. § 4º Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2º e 3º, deste artigo, deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros. § 5º Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6º O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente. § 7º A quebra do sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Ao analisarmos referido dispositivo é possível evidenciar que o direito ao sigilo não está previsto em nossa legislação de forma absoluta, constando nesse artigo a possibilidade de disponibilização de informações ao Poder Judiciário, Banco Central, Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) e agentes fiscais tributários, nos termos dos parágrafos primeiro a sexto, sendo aludido tema disciplinado de forma concisa. Em 10 de janeiro de 2001 foi promulgada a Lei Complementar nº 105, constando em seu art.13 a expressa revogação do art.38 da Lei 4594/64, passando a disciplinar o tema de forma integral. Cabe ressaltar que a Lei Complementar 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e conforme Abrão (2019, p.102 e 103) “cujo principal escopo foi de alterar, para oportunizar flexibilização, o art. 38 da Lei n. 4.595/64”, e apesar de não modificar o sistema financeiro de forma considerável, sua promulgação indica, de acordo com Abrão (2019, p.103) “um divisor de aguas”. A nova Lei Complementar em seu artigo primeiro caput manteve a obrigação das instituições financeiras na conservação do sigilo bancário de seus clientes, elencando em seus parágrafos 1º e 2º os sujeitos obrigados ao sigilo, dentre estes “os bancos de qualquer espécie” (art. 1º, parágrafo 1º, inciso I), bem como sua sanção penal, prevista em seu art.10º a pena de reclusão de um a quatro anos e multa, caso ocorra o seu descumprimento. Contemplou, ainda, a possibilidade de flexibilização ao direito de sigilo, ampliando as hipóteses em que tal garantia pode ser afastada, conforme previsto em seu art.1º, parágrafos 3º e 4º, estendendo a sua regulação ao Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), (LUZ,2019). Com a chegada da Lei Complementar 105/2001 tornou-se possível uma maior efetividade jurídica no que tange a relativização do sigilo, uma vez que ao expandir as hipóteses passiveis de exclusão desse dever, referido ordenamento tornou-se mais atualizado, operando em conformidade com o avanço das relações bancárias e a evolução social e financeira em âmbito mundial. Podemos verificar que a quebra do sigilo bancário pode ser realizada de forma direta (art.6º) ou por determinação judicial, conforme rol exemplificativo descrito na norma legal, em seu artigo primeiro, parágrafo quarto, nestes termos: Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. § 4o A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: I – de terrorismo; II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV – de extorsão mediante sequestro; V – contra o sistema financeiro nacional; VI – contra a Administração Pública; VII – contra a ordem tributária e a previdência social; VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; IX – praticado por organização criminosa. Cabe ressaltar, as informações disponibilizadas com a quebra do sigilo bancário estão limitadas a matéria a que se deu sua decretação, objetivando apenas atender a finalidade específica para a qual foi determinada. (SALOMÃO NETO, p.649). Apesar do tema em questão disciplinar uma garantia fundamental vinculada ao direito a intimidade e a vida privada do indivíduo, o instituto supracitado demonstra a possibilidade de seu afastamento para a verificação de qualquer episódio ilícito, evidenciando uma preocupação do Estado em tutelar um bem maior de interesse social. Como exemplo desse entendimento Abrão (2019, p.97) dispõe: Na linha de pensamento existente, somado aos aspectos fundamentais e às limitações que se faziam no espírito de conotação normativa, na luta entre o Estado e os capitais impuros ou de difícil origem comprovada, surgiu a Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, disciplinando regras a respeito do sigilo bancário, eliminando o perfil estático do art. 38 da Lei n. 4.595/64, elencando as hipóteses ensejadoras da quebra diante do interesse público acima da privacidade do cliente. Conforme o aprimoramento legislativo, podemos verificar que a proteção do sigilo tende a diminuir em prol do interesse comum, sendo necessário uma atuação razoável em sua flexibilização, buscando uma consonância entre o direito individual e o bem comum. (ABRÃO, 2019). 3.2 Entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal Diante da evolução social e da complexidade que as relações bancárias passaram a representar, o acompanhamento da tutela jurisdicional se fez necessário, porém devido seu caráter essencial, uma vez que se trata de garantia fundamental assegurada constitucionalmente, é imprescindível que determinada disciplina tenha uma abordagem cautelosa, porém especializada para que nenhum direito seja violado. Nesse contexto, a suprema corte vem se manifestando quanto ao entendimento jurisprudencial sobre o tema, uma vez que respectiva matéria se apresenta bastante controvertida. De modo geral, ao percorrer a jurisprudência, podemos identificar que apesar de um crescente entendimento pela maior transparência, prima-se pela observação da norma jurídica. (ABRÃO, 2019). Podemos evidenciar o presente entendimento, conforme exemplo citado por Abrão (2019, p.97): O julgado estampado na RT, 719:96, onde, por maioria de votos, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que o sigilo bancário é dever jurídico imposto às instituições financeiras de não revelar a terceiros, sem motivo plausível, os dados da clientela, mantendo, destarte, rígido o preceito da quebra em hipóteses excepcionais. Cabe ressaltar que o instituto do sigilo abrange um vasto campo de atuação, refletindo em diversas situações controvertidas, sendo assim, a relativização do respectivo direito fundamental deve ser avaliada conforme o caso concreto, para que seja possível uma análise substancial, ponderando a real necessidade da quebra do segredo, o direito individual do cliente, bem como a manutenção da segurança do Estado e o bem comum social. É necessário pontuar que a disciplina em questão não diz respeito apenas ao direito individual do cliente em ter seus dados protegidos, respectiva garantia pode influenciar na economia, no bem-estar social e até mesmo, na segurança nacional dos países. Por fim, cabe destacar, diante da inexistência de direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico, existem entendimentos jurisprudenciais favoráveis a presente relativização, Paulo e Alexandrino (2018, p.13) afirma que: O STF mais de uma vez afirmou que o sigilo deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça, sendo, portanto, perfeitamente possível, desde que observados os procedimentos estabelecidos em lei, e respeitado o princípio da razoabilidade, a quebra e ou transferência do sigilo bancário. 4 O Crime de Lavagem de Dinheiro Com a globalização e a evolução social também se fez presente o crescimento e desenvolvimento da criminalidade, sendo identificadas inúmeras atividades ilegais em escala mundial, tornando-se tal situação tema de preocupação e discussão entre diversos países. Com a globalização o crime também se internacionalizou, passando a ser organizado, profissionalizado, sendo disseminado por todo mundo, tornando-se uma ameaça para todos os cidadãos, tendo suas ações ilícitas impacto nas esferas sociais e econômicas de todos os países. Surgiram organizações criminosas multinacionais, com rendimentos exorbitantes e céleres oriundos de uma vasta gama de atividades ilegais, sendo necessário buscarem formas cada vez mais sofisticadas e rápidas na lavagem do dinheiro proveniente de crimes como sequestro, tráfico de armas, drogas psicotrópicas, corrupção, etc. O crime organizado, atualmente, dispõe de profissionais de alta capacitação e excelentes recursos tecnológicos empregados para transformarem o dinheiro “sujo” em recursos aparentemente “limpo” o mais rápido possível, uma vez que necessitam de respectivos recursos para continuarem financiando a indústria do crime, através de compra de armas, drogas, pagamentos de propinas, aliciamento de jovens, tornando-os em consumidores e “soldados” do crime e até mesmo ao financiamento de atos terroristas. Ao perceber o impacto que referida situação pode causar a sociedade no mundo a ONU- Organização das Nações Unidas, que é uma organização internacional, constituída em 1945, com sede em Nova Iorque, Estados Unidos (ERIC,2019), vem desde 1950 desenvolvendo políticas para implementar métodos padronizados capazes de coibir a criminalidade mundial, com o apoio dos países membros, que acordaram em apoiar e cooperar internacionalmente no combate ao crime (MENDRONI, 2018). Ciente de que o crime organizado gera enormes quantias de dinheiro e da necessidade que os criminosos têm de tornarem estes recursos aparentemente lícitos para que seja possível sua utilização, as Nações Unidas passaram a focar suas ações no combate à lavagem de dinheiro, uma vez que citado crime tornou-se transnacional. Devido as instituições financeiras terem como principal atividade econômica a movimentação de ativos, acabam por tornar-se alvos fáceis de grupos criminosos com o intuito de “lavarem” recursos de suas atividades ilegais, dessa forma a legislação brasileira e de diversos países atribuiu-lhes o dever de implementarem procedimentos específicos para evitar seu uso em operações ilícitas, sob pena de responsabilizações civis, administrativas e penais. O combate ao crime organizado tem a atuação em diversas frentes, mas a principal, objetiva retirar dos criminosos a capacidade de financiar suas atividades, evitando assim o seu fortalecimento. 4.1 Origem da expressão “Lavagem de dinheiro” De acordo com Rizzo (2016, p.39) “a versão mais popular para o aparecimento da expressão Money laundering”, tem origem nos EUA, a partir do final da década de 1920, quando lavanderias automáticas na Cidade de Chicago eram utilizadas por gangsters na ocultação do dinheiro, de origem criminosa, obtido com a venda ilegal de drogas e bebidas. No Brasil o legislador optou pela denominação legal “Crime de lavagem”, haja vista sua consagração na linguagem popular, devido ao seu uso em âmbito internacional, porem em alguns países como França, Espanha e Portugal emprega-se a expressão “branqueamento de capitais”, mas não é tão difundido, pois sugeriria indução racista da expressão, podendo causar desnecessárias discussões (REZENDE, 2013). 4.2 Conceito de lavagem de dinheiro e suas etapas Lavagem de dinheiro consiste na ocultação ou dissimulação, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores que sejam, direta ou indiretamente, provenientes de qualquer infração penal, conforme previsão legal na Lei 9613/98, em seu art. 1º, caput. Já Capez (2019, p.626) conceitua: Lavagem de dinheiro consiste no processo por meio do qual se opera a transformação de recursos obtidos de forma ilícita em ativos com aparente origem legal, inserindo, assim, um grande volume de fundos nos mais diversos setores da economia. Cabe ressaltar que para a caracterização do crime não se exige um valor expressivo e nem grande complexidade nas operações, basta que visem reintegrar o recurso de ato delituoso, na economia legal. Para encobrir a origem ilegal dos lucros, evitando assim uma ligação direta deles com o ato delituoso antecedente, a lavagem se realiza por meio de um dinâmico processo, no qual a base de toda operação consiste na dissimulação dos recursos, buscando distanciar os fundos de sua origem criminosa, surgindo as três fases da lavagem de capitais: 1º fase, Colocação: Consiste na introdução do dinheiro ilícito no sistema financeiro por meio de depósitos, investimentos, dificultando a identificação de sua origem ou procedência, de maneira a evitar qualquer ligação entre o agente e o resultado obtido com a prática da infração antecedente. Pode ocorrer por meio de fracionamento de grandes quantias em espécie, através de depósitos de pequenos valores, dificultando a identificação de seus portadores, transferências eletrônicas para paraísos fiscais, troca por moedas de outros países em locais turísticos e até a utilização de empresas de fachada (que existem legalmente e possuem localização física, porém não produzem ou realizam transações comerciais), possibilitando a mistura de recursos ilícitos com os recursos adquiridos de forma legal, etc. (CAPEZ, 2019). 2º fase, Ocultação: Também chamada de lavagem propriamente dita, consiste nas operações financeiras realizadas posteriormente e de forma sucessiva, visando maximizar o distanciamento do dinheiro de sua origem ilícita, dificultando o seu rastreamento, através de inúmeras movimentações financeiras. Exemplo de tais práticas podemos citar as transferências interbancárias no Brasil ou no exterior. 3º fase, Integração: Significa o retorno do capital “lavado”, agora aparentemente lícito para a economia formal, após integrado ao sistema financeiro e acima de qualquer suspeita os recursos passam a ser utilizados através de investimentos imobiliários, ações, aquisição de bens em geral tais como joias, veículos, aeronaves, artigos de luxo, obras de arte, entre outras transações legais. Importante destacar que para a consumação do crime de lavagem de dinheiro basta a realização qualquer uma das fases supracitadas. 4.3 Teoria da cegueira deliberada ou teoria das instruções do avestruz O crime de lavagem de capitais no Brasil não pode ser punido a título de culpa, sendo o dolo, elemento subjetivo dos crimes previstos na Lei 9613/1998, considerando-se a consciência e vontade do agente em realizar o ato. Esta teoria está relacionada ao dolo eventual e deve ser aplicada quando existir provas de que o agente tinha conhecimento da alta possibilidade de que os valores ou bens envolvidos eram provenientes de crime, agindo o mesmo de modo indiferente ou omisso a esse conhecimento. Respectiva teoria é de suma importância no afastamento de alegações feitas pelo agente de que agiu com culpa, o que impossibilitaria na sua responsabilização pelo crime de lavagem. (BIFFE, 2017). 4.4 Evolução histórica e legislação no Brasil Desde 1950 que os Estados membros da ONU – Organização das Nações Unidas, vinham implementando métodos afim de coibir a criminalidade mundial, mas foi em 1988 ao reunir-se em Viena, em uma Convenção contra o tráfico de entorpecentes e substancias psicotrópicas, voltado a acabar com os lucros das organizações criminosas, que se deu as primeiras ações voltadas ao combate efetivo da lavagem de dinheiro. (MENDRONI, 2018). Conforme dispõe Mendroni (2019, p.57): A Convenção de Viena teve, portanto, o propósito de gerar a conscientização dos Estados de que, tendo a criminalidade organizada tomado forma empresarial globalizada, seria necessário o seu combate por meio de uma cooperação internacional em relação às questões ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. A Convenção de Viena inicialmente objetivava repreender o tráfico de drogas, porém foi dela que surgiu o primeiro instrumento jurídico que definia a obrigatoriedade, pelos Estados Membros, em criminalizar a lavagem de dinheiro. Por meio desta Convenção tanto o Brasil quanto os países signatários se comprometeram no combate à lavagem de dinheiro proveniente do tráfico de drogas (MENDRONI, 2018). Já em 12 de dezembro de 1988 foi emitida a “Declaração de Basileia”, sem caráter vinculante e voltada ao setor financeiro, trazia princípios e orientações a fim de dificultar a utilização dos meios bancários na lavagem de capitais, demonstrando a necessidade das instituições financeiras em adotarem sistemas de prevenção e combate ao crime. (MENDRONI, 2018). Em 1989 em Paris ocorreu uma reunião de cúpula do G-7 que se criou o Grupo de Ação Financeira sobre lavagem de dinheiro, inicialmente composto por membros da América do Norte e Europa, sendo o Brasil admitido no ano de 2000, possuía o dever de analisar os métodos e tendências da lavagem de recursos ilícitos, bem como, estabelecer medidas voltadas ao seu combate. Em 1990 o GAFI publicou, conforme dispõe Mendroni (2018, p.60) “quarenta recomendações para a prevenção e o combate aos crimes de lavagem de dinheiro”, que com o passar dos anos tornaram-se preceitos basilares na prevenção a respectivo crime. Em 1991 o Brasil ratificou o acordado na Convenção de Viena através do Decreto nº 154 de 26 de junho de 1991, posteriormente promulgou a Lei 9.613 em 03 de março de 1998. Desde 1988 que o Brasil efetivamente vem atuando na prevenção a lavagem de dinheiro, reafirmando sua atuação ao promulgar a Lei 9.613 de 1998 dispondo sobre a sua criminalização, bem como regulamentando a atuação do sistema financeiro ao que tange sua prevenção e combate. Esta lei trouxe a previsão legal de como o Estado deveria atuar no enfrentamento deste crime, além de criar uma Unidade de Inteligência Financeira, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF , conforme previsto em seu artigo 14 caput: Art. 14. Fica criado, no âmbito do Ministério da Economia, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - Coaf, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo das competências de outros órgãos e entidades. Cabe destacar que inicialmente a Lei 9613/1998, em seu artigo 1º trazia discriminado um rol taxativo de crimes antecedentes, dos quais a movimentação de recursos proveniente de sua prática configuraria o crime de lavagem de dinheiro. (REZENDE, 2013). Em 2012 foi publicada a Lei 12.683 que alterou a Lei 9.613, de 1998, trazendo mudanças significativas no âmbito da prevenção a lavagem de dinheiro, tais como a extinção do rol taxativo de crimes antecedentes, considerando para a sua tipificação a prática antecedente de qualquer infração penal, expandindo consideravelmente a sua atuação (REZENDE, 2013). Referida Lei incluiu, ainda, novos sujeitos como pessoas obrigadas em seu artigo 9º e incisos; possibilitou a adoção de medidas assecuratórias, bem como a alienação antecipada de bens apreendidos, evitando, assim, sua depreciação (Art. 4º da Lei 9.613/1998); e aumentou o valor da multa administrativa prevista no artigo 12, inciso II, alínea c, que era de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), para até 20 milhões de reais. Tudo em prol de uma efetiva atuação no enfrentamento e prevenção a Lavagem de dinheiro. 4.4.1 Gerações da lei de lavagem O crime de lavagem de dinheiro possui natureza acessória, uma vez que para a sua caracterização é necessário a prática de um crime antecedente. Devido a isso surge as gerações da lei de lavagem: Para as leis de primeira geração era considerado crime antecedente somente o crime de tráfico de drogas; Já as leis de segunda geração, ampliou-se, porém de forma taxativa, o rol de crimes antecedentes; e E para as leis de terceira geração qualquer infração penal, ou seja, crime ou contravenção penal é tido como crime antecedente. E conforme dispõe Rizzo (2016, p.107) “A lei brasileira faz parte da terceira geração desde a publicação da Lei 12.683/2012, que eliminou o rol de crimes antecedentes”. Apesar da lavagem ser um crime acessório, ela possui autonomia processual, pois não depende do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticadas em outro país ou ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime antecedente, de acordo com o artigo 2º, inciso II e parágrafo 1º da Lei. 4.5 Pessoas obrigadas As pessoas obrigadas estão elencadas no artigo 9º da Lei 9613/1998 e seus incisos, vejamos: Art. 9o Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: I - a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III - a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários. Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: I – as bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado; II - as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV - as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing), as empresas de fomento comercial (factoring) e as Empresas Simples de Crédito (ESC); VI - as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado; VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionarias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; XIII - as juntas comerciais e os registros públicos; XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; e XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País. Observa-se que não apenas os setores financeiros podem ser utilizados para a lavagem de dinheiro, trazendo a Lei 12.683/2012 grandes alterações ao que tange ao campo de atuação dos infratores, apontando diversos setores considerados “não financeiros”, porém suscetíveis ao crime e apontando muitas pessoas, físicas e jurídicas como obrigadas. Cabe ressaltar que todos os mencionados no artigo 9º supracitado, por serem consideradas atividades de risco, devem adotar procedimentos diferenciados e possuírem estruturas capazes de prevenirem sua utilização na lavagem de dinheiro. A Lei em seus artigos 10º e 11º impõe algumas determinações para essas pessoas obrigadas, que consiste principalmente em seu cadastro junto ao órgão regulador; Identificação de seus clientes; Na manutenção cadastral de seus clientes; Registro de suas operações, bem como o seu monitoramento; e Comunicação ao COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras. E para garantir que respectivas obrigações fossem cumpridas efetivamente designou ao Estado a competência de fiscalizar e punir aqueles que as descumprirem. Convém destacar que as instituições financeiras além de serem alvos frequentemente atacados por criminosos na tentativa de lavarem seu dinheiro “sujo” também são tidas como pessoas obrigadas, tendo o dever de combater e prevenir tal prática, sob pena de sanções administrativas previstas no artigo 12 da Lei 9613/1998. 4.6 Unidade de Inteligência Financeira (COAF) O Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf foi criado pela Lei 9613/1998 em seu artigo 14º, sendo parte do Ministério da Economia com a principal função de gerar inteligência financeira objetivando resguardar os setores econômicos contra a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo no Brasil. Tem o escopo de disciplinar e aplicar sanções administrativas aqueles pertencentes ao setor econômico e financeiro que descumprirem as determinações previstas em lei e não possuírem órgão fiscalizador ou regulador próprio conforme previsto em seu artigo 14º, parágrafo 1º, além de receber, analisar e identificar situações suspeitas de atividades ilegais, comunicando as autoridades competentes quando identificadas ocorrências consideradas como “lavagem de dinheiro” para que possam tomar as devidas providencias (RIZZO, 2016). Atua, ainda, na coordenação e cooperação internacional, trocando informações que possibilitem atuações rápidas no combate ao crime, conforme previsto em seu artigo 14º, parágrafo 2º da Lei. O COAF recebe das pessoas obrigadas, comunicações de movimentações financeiras tidas como suspeitas, porém não as investiga, uma vez que não possui poderes repressivos, apenas auxilia as autoridades competentes nas situações de investigações que envolvam crimes financeiros. De acordo com Rizzo (2016, p. 148): O Coaf não realiza investigações, não controla operações financeiras nem acessa as movimentações em contas bancárias ou em investimentos de pessoas físicas ou jurídicas. A matéria-prima de seu trabalho são as comunicações de operação suspeita e em espécie recebida das pessoas sujeitas. Considerado um importante órgão na prevenção a lavagem de dinheiro tem jurisdição em âmbito nacional, sendo sua sede no Distrito Federal, podendo atuar de forma descentralizada para atender todo o país. Por ser a Unidade de Inteligência Financeira - COAF do Brasil, também representa a participação do pais em âmbito internacional ao lidar com organizações voltadas ao tema, tais como, o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI), o Grupo de Ação Financeira da América Latina contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFILAT) e o Grupo de Egmon, além de integrar diversos órgãos colegiados em âmbito nacional, tais como Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) e a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), que também atuam na prevenção e combate ao referido crime. Os principais mecanismos utilizados pelo COAF, são baseados em riscos e prioridades, onde através de um fluxo de analises seja possível detectar situações passiveis de se gerar os Relatórios de Inteligência Financeira (RIF), primeiramente essas análises são realizadas de forma sistêmica, com características predefinidas, onde se calcula os riscos das comunicações recebidas das pessoas obrigadas através do Siscoaf, posteriormente os casos são gerenciados pela Central de Gerenciamento de Riscos e Prioridades (CGRP), sendo objeto de Relatórios de Inteligência Financeira apenas as situações com fortes indícios de lavagem de dinheiro (RIZZO, 2016). Quanto a supervisão realizada pelo órgão, consiste na averiguação das pessoas obrigadas para verificar se aderiram as normas e estão atuando em conformidade com as determinações legais. 4.7 Comunicações ao COAF A Lei 9613/1998 prevê três tipos de comunicações ao COAF, que consiste nas comunicações de operações em espécie; comunicações de operações suspeitas; e comunicações de não ocorrência de transações ou operações passíveis de serem comunicadas. (RIZZO, 2016). As comunicações em espécie são operações realizadas em dinheiro de valor igual ou superior a R$ 50 mil reais e conforme a Circular 3.461 de 2009 do Banco Central do Brasil, em seu artigo 9º, parágrafo 1º, inciso I, devem ser comunicadas ao Coaf de forma automática, no prazo de 24 horas da operação, uma vez que a movimentação de valores expressivos em espécie já pode caracterizar uma aparente atipicidade. As comunicações de operações suspeitas são aquelas que contém sérios indícios de lavagem de dinheiro elencadas em Resoluções do COAF e na Carta Circular Nº 3.542 de 2012 do Banco Central do Brasil, onde traz diversas hipóteses de movimentações financeiras consideradas atípicas, devendo as pessoas obrigadas, após a sua análise, comunicarem ao COAF em 24 horas. Já as comunicações de não ocorrência ou declaração negativa é a forma utilizada pelas pessoas obrigadas para comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador ao qual responde sua atividade, a não ocorrência de operações ou transações suscetíveis de serem comunicadas ao COAF, conforme previsto no artigo 11º, inciso III da Lei 9613/1998. Conforme dados disponibilizados pelo Conselho De Controle De Atividades Financeiras, em seu Relatório de Atividades do ano de 2018 “foram recebidas 3,1 milhões de comunicações provenientes dos setores econômicos obrigados a comunicar, nos termos da Lei nº 9.613/1998.” Sendo bloqueados judicialmente o montante de R$ 176 milhões no Brasil e no exterior, relacionados aos crimes previstos na Lei de lavagem de capitais. 5 Análise dos resultados As questões referentes a flexibilização ao sigilo bancário no combate e prevenção ao crime de lavagem de dinheiro abordadas no presente artigo, tiveram a finalidade de analisar os direitos e garantias fundamentais que o indivíduo possui quanto ao sigilo de suas movimentações bancárias, bem como o crime de lavagem de capitais, sua ampla atuação e suas consequências para a sociedade e economia mundial. O direito à privacidade é uma garantia fundamental, porém com o avanço da criminalidade outros direitos, ainda mais importantes, estão em risco o que nos leva a ponderarmos sobre essa flexibilização diante do bem comum onde através da cooperação de todos seja possível combater a criminalidade e a corrupção. 5. Conclusões No presente artigo objetivou-se expor que devido as inúmeras consequências oriundas do aumento da criminalidade, principalmente do crime de lavagem de dinheiro, a flexibilização do sigilo bancário torna-se indispensável no combate e prevenção a prática desses delitos. Primeiramente demonstrou-se que apesar do sigilo bancário ser garantido constitucionalmente, sendo uma garantia fundamental do indivíduo, não possui caráter absoluto, devendo sua flexibilização ser analisada e ponderada conforme o caso concreto, permitindo-se a sua relativização apenas em caráter de exceção, aplicando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Posteriormente abordou-se o crime de lavagem de capitais, sua evolução e principais consequências no fortalecimento da criminalidade, bem como o risco que representa para a sociedade e o sistema financeiro mundial. Cabe ressaltar que o tema em questão não diz respeito apenas ao direito individual que o sujeito possui de manter suas movimentações financeiras em sigilo, uma vez que a flexibilização de respectiva garantia pode influenciar na economia, no bem-estar da sociedade, na ordem pública e até mesmo na segurança nacional. Ante o exposto demonstra-se a necessidade de um maior equilíbrio entre o direito público e o privado, sendo necessário a flexibilização do sigilo bancário e o direito individual da privacidade, em prol de um bem-estar social ao qual este mesmo indivíduo faz parte. Em síntese, apesar dos órgãos estatais atuarem de forma efetiva no combate e prevenção aos crimes financeiros é necessário a conscientização e participação de todos para coibir tal prática, visto que em uma sociedade tomada pelo crime as pessoas que nela vivem acabam por tornar-se reféns do próprio medo o que acabaria violando direitos fundamentais ainda mais relevantes. Por fim, compreende-se pela flexibilização do sigilo bancário no combate e prevenção ao crime de lavagem de dinheiro, desde que indispensável a satisfação do interesse público e observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, já que respectiva medida, além de ser imprescindível para o enfrentamento da pratica criminosa, sua relativização se mostra cada vez mais presente nas decisões jurisprudências e entendimentos doutrinários no Brasil e no mundo. Por se versar de um tema atual e controvertido o mesmo não foi exaurido, havendo constantes atualizações doutrinárias e jurisprudências, possibilitando assim o seu aprofundamento. Referências ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 18º ed. São Paulo: Saraiva, 2019. BANCO CENTRAL DO BRASIL, Carta circular n°3.461/2009, disponível em: Acesso em 28 de out. de 2019. BANCO CENTRAL DO BRASIL, Carta circular n°3.542/2012, disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/49233/C_Circ_3542_v1_O.pdf> Acesso em 28 de out. de 2019. BIFFE Junior, João; Leitão Junior, Joaquim. Concursos públicos: terminologias e teorias inusitadas. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial. 14º ed. São Paulo: Saraiva, 2019. CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS, Relatório de Atividades 2018, disponível em . Acesso em 28 de out. de 2019 ERIC. 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