RESUMEN
Este estudio tuvo como finalidad analizar la existencia y la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato de adhesión y la libertad de contratar, por las partes contratantes.
Los llamados los contratos de adhesión son los que permiten una contratación en masa, sin embargo, esto también termina permitiendo la inclusión de cláusulas abusivas en este tipo de contratación.
Debido a los problemas derivados de las cláusulas consideradas abusivas, el legislador ha creado algunos mecanismos de protección de los consumidores, con el fin de protegerlo y lograr el principio de la igualdad de la relación contractual a ser más justa y equitativa de las partes contratantes.
Por lo tanto abordan algunas cambios en el derecho contractual, tales como la evolución de la civilización moderna en las relaciones de consumo, el surgimiento del acuerdo de adhesión, el principio de la libertad de la voluntad en los acuerdos de adhesión, que ahora reciben una atención especial en relación con consumidores, siendo la parte contratante más débil en la relación, algunos límites impuestos por la ley en el caso de recusa a contratar y sus consecuencias y algunas otras maneras de frenar los abusos, por lo que la presente pretende demostrar de que criterios debe valerse el proveedor para que su recusa sea considerada legítima.
Y que provienen de la desigualdad económica entre las partes contratantes, por lo que las reglas especiales fuesen destinadas a proteger a los más débiles.
La libertad de contratar el consensualismo sufrió una fragmentación en favor de la política pública, y la función social del contrato.
Palabras clave: Contratos. Adhesión. Libertad de contratación
SUMARIO
Resumen
Metodología
Introducción.
Capítulo I
1.Los contrato
1.1. Historia de los contratos
Capítulo II
2.Contrato de adhesión
2.1. Concepto jurídico
2.2. Naturaleza jurídica Y sus características
2.3. El principio de la libertad de la voluntad en los contratos de adhesión
2.4. La libertad de contrato
Capítulo III
3. Algunos de los límites impuestos por la ley
3.1. La recusa de contratar y sus consecuencias
3.2. La razón justa para la recusa
3.3. Nulidad de las cláusulas abusivas
3.4. Cláusulas abusivas en los contratos adhesión
Capítulo IV
4.Conclución
5.Referencias.
INTRODUCCIÓN
Este estudio tuvo como finalidad analizar y abordar el tema muy discutido, los operadores de ciencia de derecho y, específicamente, en las relaciones contractuales en las relaciones de consumo que es la libertad contractual de las relaciones de consumo en los contratos de adhesión.
Por lo tanto, se toma en cuenta la gran transformación que se produjo en la ley de contrato de los consumidores que siguen una lógica de estado liberal, con base en la autonomía de la voluntad o llamada por la doctrina de consensualismo.
La libertad de contratación y la fuerza de obligatoriedad de los contratos.
No podemos olvidar que con el crecimiento de la civilización moderna requiere una evolución en la vida económica de todos los estratos de la sociedad y los avances en la tecnología ha llevado a la proliferación de las relaciones contractuales generalizadas, que actualmente se llama relaciones de consumo.
El gran consumo de masas llevó a la masificación de los contratos.
La discusión de cada uno de los términos del contrato entre el solicitante y la propuesta ya no era posible.
Para cumplir con el nuevo modelo, con el dinamismo de las negociaciones, el proveedor tiene que presentar al consumidor un contrato pre-establecido con condiciones predeterminadas, lo que llevó, obviamente, su fortalecimiento contra el consumidor, que se encontraba en desventaja en hipossuficiência por lo tanto, pierde la oportunidad de intervenir, para determinar sus cláusulas.
Pero hoy en día con el mundo en constante cambio y la globalización y con la economía en constante crecimiento, donde las relaciones de negocio, tiene como marca el dinamismo, que no permite que se introduzca en los contratos de consumo y, en particular, la adhesión sin que sea precedida por discusiones con respecto a los términos del contrato para ser firmado.
Por lo tanto la viabilidad de la actividad económica, solo es posible sobre la compatibilidad de la dinámica de la contratación con una cierta efectividad del empleo.
Sin embargo, en este contexto, el acuerdo de adhesión se presenta como una técnica de entrenamiento contractual que se opone a la utilizada en el acuerdo conjunto.
Así que los contratistas están en las mismas condiciones comerciales, e incluso pueden establecer libremente las disposiciones que se contraen, haciendo cumplir así su derecho de libertad de contratación.
Por lo tanto el contrato de suscripción es un contrato de modelo típico utilizado en las relaciones de consumo, donde un lado identifica el proveedor que es la parte más fuerte de la relación contractual, y por otra parte, el consumidor.
Debido a que es un contrato que caracteriza por su uniformidad y su predeterminación unilateral, en el que una de las partes se mantiene en una posición de ventaja importante, en comparación con la otra parte, la obligación del consumidor de adoptar una de dos comportamientos, o unirse al contrato, unirse en los moldes de lo que se está imponiendo, o de lo contrario no habrá contratación.
Y siendo impersonal el contrato, desde que se cumpla la igualdad de hecho entre aquellos que deseen unirse al contrato de adhesión, el proveedor está obligado a respetar el principio de igualdad, principio constitucional, que también debe ser observado en las relaciones privadas, porque siendo la igualdad un derecho fundamental, su efecto es sobre todo el sistema, la vinculación de las personas directa o indirectamente, en el prestigio de la supremacía constitucional.
Pero el simple rechazo de la contratación por el proveedor no puede encontrar justificación pura y simple de la libertad de contratación, la autonomía de la voluntad, establecer ofensa a los principios de igualdad, función social del contrato y la buena fe objetiva.
Si los consumidores han reducido su libertad a la estipulación de los términos del contrato de adhesión, los proveedores, a su vez, han reducido la libertad para contraer el rechazo a la manera de los contratos que ofrecen indiscriminadamente al público.
Los contratos de adhesión, la libertad de contrato no es solo los consumidores, sino también el proveedor, que está en oferta permanente de la actividad, que debe guiar sus acciones en el momento de la contratación en criterios objetivos.
Y también serán los siguientes temas analizados el contrato de adhesión y de sus condiciones generales, la libertad de contratar, el proveedor y el consumidor la recusa injustificada del contrataciónm y sus consecuencias, la existencia y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
Capítulo I
- Los contratos
Tratando de conceptualizar los contratos, la doctrina describe como un negocio legal, o un acto, bilateral, en el que las partes expresan su voluntad, donde se acuerda a estar sujeto a las reglas de la misma, es decir, que es un acuerdo entre las partes.
Recordando que para este acto jurídico no solo puede ser compuesto de dos partes, puede tener más partes, ya que todos se asumen para cumplir las obligaciones y su resultado será los efectos legales.
Y estas voluntades bilaterales pueden almacenar, modificar, adquirir, establecer o extinguir algunos derechos.
Segundo São Paulo: Saraiva, 2008.Dice que "el fundamento ético del contrato es la voluntad humana, de actuar en conformidad del ordenamiento jurídico."
Por lo tanto podemos decir que el contrato es un acuerdo de voluntades, de conformidad con la ley, y con el fin de adquirir, proteger, transferir, almacenar, modificar o incluso y extinguir derechos.
Siempre que hay un negocio jurídico que el resultado es de consenso mutuo, la participación de dos o más partes y revelando su voluntad, tratará a un contrato.
Es importante tener en cuenta que el contrato produce efectos jurídicos entre las partes, que cumple con los límites establecidos por la ley.
1.1.Historia de los contratos
El contrato, es el acuerdo que se conoce en el derecho romano y eran todos sinónimos, mal solo el contrato tiene un sentido técnico, ya que la convención es término más genérico que se aplica a todos los actos o negocios bilaterales, mientras que el pacto fue plazo reservado para disposiciones auxiliares en los contratos o acuerdos existentes, con el fin de modificar sus efectos naturales, como el acuerdo prenupcial en el matrimonio.
En los contratos de derecho romano, al igual que todos los actos legales, fue estricta, y sus formas deben ser obedecidas, aunque no era exactamente expresa la voluntad de las partes, lo que implica que la voluntad de las partes en cuanto a la forma sobre en la cual debería se acordado un contrato no eran tan importantes.
Solo entonces el acuerdo, convención o incluso el pacto, no fueron suficientes para que se cree una obligación legalmente exigible, de modo que la obligación sea válida, sino que también era necesario que las partes cumplan con ciertas formalidades y solemnidades de resistencia dio las convenciones, que eran un “contractus”, bajo ciertas formalidades.
Pero solo en el período medieval que llegó hasta los llamados contratos innominados donde la voluntad se dejó de lado, y el interés se volvió más importante.
En ese momento, las convenciones podrían hacer obligatoria, ya que cumplió con los trámites legales, esta fue la razón que llevó a la aparición de un enlace de los convenios obligatorios.
En la fase final de la codificación, el acuerdo de voluntades había vuelto más importante para la validez del contrato, que se adentra en los trámites.
Durante las prácticas medievales de la época, la stipulatio romana evolucionado, convirtiéndose en "cartae traditio", lo que indica la entrega de un documento, por lo que la forma escrita ahora tiene una posición dominante.
Los contratos tienen una mayor obligación con la influencia de la Iglesia y los estudios romanos que resurgió en la edad media, y debido a las costumbres comerciales, así que había la necesidad de una mayor agilidad al simplificar su forma.
Pero con la Revolución Industrial, que comenzó en Inglaterra, que era uno de los principales factores que influyen en la aparición de los contratos que cumplen con un gran número de consumidores con mayor rapidez, y en este período, hubo los diversos acontecimientos que también afectaron al mercado de consumo.
Debido a este notable crecimiento en el mercado de consumo, las relaciones contractuales comenzaron a exigir el derecho a moldarse a la realidad, ya que la gran complejidad crecimiento de las ganancias hogo la necesidad de crear un tipo de contrato que pudiera servir a un gran número de personas rápidamente.
Capítulo II
2. Contrato de la adhesión
En los contratos de adhesión comenzaron a surgí como una necesidad de hacer la contratación más rápido y por lo tanto reducir algunos de los gastos.
Y con la Revolución Industrial, que comenzó en Inglaterra, que era uno de los principales factores que contribuyeron a la aparición de los contratos que se reunió a un gran número de consumidores.
Así que en este periodo se produjo varios cambios y avances que principalmente influyeron en el mercado de consumo, lo que resulta en una continua búsqueda de mayores beneficios.
Por lo tanto, con este crecimiento del mercado de consumo, las relaciones contractuales comenzaron a adaptarse a la nueva realidad, incluso para el contrato de alta complejidad era imposible crecimiento de las ganancias, lo que conduce a la necesidad de crear un contrato que atienda a un gran número de personas más rápidamente.
Con esto vinieron los contratos de adhesión que estaban destinados a servir a un mayor número de consumidores en un tiempo más corto, que encajarían muy bien la temporada y por lo tanto aportan más beneficios a las grandes empresas responsables de la preparación de los contratos.
Sin embargo, esta vez el liberalismo económico era muy fuerte, así que no había negociaciones y no hubo ninguna intervención por parte del estado, lo que permitió la inclusión de las cláusulas abusivas de los contratos por parte de las empresas responsables de su preparación.
Sin embargo, como resultado del liberalismo, se observó que había un grave desequilibrio en las relaciones comerciales, obligando al estado a intervenir a través de las leyes que prohíben las cláusulas abusivas, la protección de la parte más débil de estas relaciones, es decir, los consumidores.
Con la creación de estas leyes destinadas a proteger a los consumidores y lograr el equilibrio en las relaciones contractuales, que está más cerca del contrato de adhesión del concepto que tenemos hoy.
2.1. Concepto jurídico
El contrato de adhesión surgió dejó una necesidad de que las partes tuvieron que hacer las negociaciones más rápidas, y por lo tanto reducir sus gastos.
Este modelo de contrato se caracteriza por ser un tipo de contrato, cuando una de las partes establece previamente los contenidos en las cláusulas contractuales, mientras que la otra parte no tendrá ningún papel en la creación de este tipo de cláusulas.
Debido a que es una especie contractual en la que una de las partes es responsable de su producción, se hace constar que existe una desigualdad entre las partes, en el que la parte responsable de la creación podría ser considerada la parte "fuerte" del contrato, como la parte menos favorecida, sería aceptar el contrato, y la presentación de las cláusulas estípulas previamente por la otra parte.
Y esta disparidad, existe la necesidad de un mayor control en estos contratos, y con el fin de no permitir que la parte responsable de la formulación de las cláusulas, formula la misma para su propio beneficio, debido a expensas de la otra parte.
En resumen del concepto de contrato de adhesión Venosa[2], Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos ,vol. 2. São Paulo: Atlas, 2002. Se dice que "este es el contrato típico que se presenta con todas las cláusulas predispuestas por una de las partes. Por otra parte, el abonado solo tiene la opción de aceptar o rechazar el contrato".
Sobre la base de este concepto podemos notar una gran diferencia entre el contrato de adhesión con otros contratos, por lo que estos dos contratistas pueden discutir el contenido del contrato, en contra del acuerdo de adhesión, donde están las cláusulas preestablecidas por una parte y la otra parte sólo decidir si acepta el contrato.
2.2. Naturaleza jurídica y sus caracteristicas
La naturaleza jurídica de los contratos de adhesión, debido a sus características, no puede interpretarse del mismo modo que otros tipos de contrato.
Así que hay dos aspectos en relación a su naturaleza jurídica, la primera es la que dice que el acuerdo de adhesión es un negocio unilateral, basado en la idea de que sus disposiciones están establecidas previamente por una de las partes.
Sin embargo, la doctrina dominante, es que afirma que el acuerdo de adhesión es la naturaleza jurídica contractual, dado que no existe una declaración de intenciones de la parte adherente a adherirse al contrato.
Por lo tanto, podemos concluir que su situación jurídica es contractual, es evidente el acuerdo de voluntades, a pesar de que una parte ha limitado su voluntad.
En cuanto a las características de los contratos de adhesión, podemos ver cuatro esenciales que son: la predisposición, la homogeneidad y carate general, la abstracción y la rigidez.
La predisposición del acuerdo de adhesión tiene la particularidad de tener sus disposiciones previamente desarrolladas por una de las partes, por lo que en el futuro integren las relaciones jurídicas concretas.
Como uniformidad es el elemento finalista del instituto, porque una vez que las cláusulas redactadas, existe la certeza de que pueden servir para un número indeterminado de contratos, por lo tanto la uniformidad de garantía indispensable para el comercio al por mayor.
Abstracción de entender es por qué las cláusulas desarrolladas previamente en el contrato de adhesión son para las relaciones futuras, cualquier contratista, es decir, no regular las relaciones concretas.
Y su rigidez al futuro contratista no podrá modificar o discutir los términos presentados a él, es decir, que tiene solo el derecho a unirse o no.
Así pues, estas características son esenciales para los contratos de adhesión.
2.3. El principio de la libertad de la voluntad en los contratos de adhesión
El principio de libertad contractual y los límites impuestos por el establecimiento legal de las normas, es un tema que hay una atención muy especial.
Por qué son contratos de adhesión que es hipossuficiente más evidente por la parte contratante, sin ningún margen para la discusión de los términos contractuales.
Y su estructura se muestra en forma de plantillas pre-dibujadas que obstaculizan la autonomía de la voluntad.
Afirma Wald[3], Arnold. Obrigações e contratos. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998."que la autonomía de la voluntad debe ser mostrada en dos formas diferentes y debe contener el aspecto de la libertad de contratación y la libertad de contrato, la libertad de contratación es el derecho a realizar o no un contrato específico, mientras que la libertad contractual es la posibilidad de establecer el contenido del contrato. La primera se refiere a la capacidad de realizar o no un negocio ", mientras que la segunda cuestión en la fijación de las modalidades de su realización.
El significado del principio de la libertad de elección que deben ser entendidas en tres aspectos es la libertad de elegir el tipo de contrato, para elegir un contratista, y finalmente elegir el contenido a ser contratado.
Ahora el doctrinador Rodrigues[4], Silvio. Direito civil – vol. 3: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2004.que "en el concepto clásico de contrato, admite a una etapa donde se procede a debatir las cláusulas del pacto y que las partes, se coloca en pie de igualdad, discutir los términos de negocio. Se llama la fase de calificación, en la que las diferencias son eliminadas por la transitoriedad de los contratistas ", y" el acuerdo de suscripción, la fase inicial de debate y compromiso se elimina porque una de las partes requiere la otra, en su conjunto, el instrumento de actividades, que, por regla general, no puede negarse".
Por regla general el contrato de adhesión se caracteriza por permitir que su contenido sea construido por una de las partes interesadas, que elimina la libre discusión que precede generalmente la formación de contratos.
De este modo se confirma la doctrina en el caso del acuerdo de adhesión de las partes que tienen a aceptar, los términos establecidos por la otra, la adhesión a una situación contractual que se reproduce en todos sus términos.
El consentimiento se manifiesta como una simple adhesión al contenido de la relación jurídica preestablecida.
Pero la doctrina demuestra ser una de las razones para el surgimiento de contratos de adhesión y las necesidades de determinados productos esenciales para la vida moderna.
Con este comportamiento, se le ocurrió la incapacidad de las partes para examinar el contenido de los acuerdos.
Y este pensamiento puede lleva a la conclusión de que es obvio que los contratistas no discuten los términos de los contratos.
Ellos deciden contratar, aceptando sin ni siquiera conocer a sus términos y condiciones, que se exterioriza predispuestas unilateralmente por otro contratista, resumiendo el contrato a una simple adhesión a estas cláusulas.
Ese mismo pensamiento Gomes[5], Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998. Doctrinando dice "la aparición de los contratos de adhesión se debió a una exigencia de racionalización de la actividad económica, que a través de él se desarrolla, y siendo que la vida económica sería poco práctica si, para utilizarla, si no hubiera estipular todos los contratos por el método clásico".
Entonces se dio cuenta de que la libertad contractual en los contratos de adhesión es limitada, aunque tenemos la libertad de contratar, pero en este caso vemos que el consumidor que es el usuario de este tipo de contrato, no tiene libertad de tener el contrato, sino más bien se adhieren a lo que se ha estipulado.
De hecho, como para percibir, la libertad contractual no es la libertad de contratación en realidad tienen la libertad es solo la elección con quien va a establecer la relación jurídica, incluso si no hay una cláusula abusiva, que no fue libre de disponer del contenido de la negociación.
Y claro que existe una relación entre la libertad de contrato y las cláusulas abusivas, imagínese si las partes fuesen libres, como juristas piensan, no firmarían nada que los perjudique.
Para que exista abuso en un acuerdo de adhesión, es necesaria la falta de libertad que tiene el contrato, es decir, se puede concluir que el hecho imponible de los contratos de adhesión con cláusulas abusivas se deriva de la falta de libertad contractual de tener las cláusulas y condiciones.
La libertad de contratación, especialmente en las relaciones de consumo deben estar bajo el dirigismo contractual, los contratos de consumo, son contratos que tienen en su estructura, las cláusulas abusivas y la carga al consumidor sin que pueda ser discutido su contenido, aceptando los términos o no se haya celebrado el contrato, lo que debilita el consumidor.
2.4. La libertad de contratación
Con la Constitución de 1988, no es posible mostrar claramente el derecho de los contratos, mencionando solo los principios de la autonomía de la voluntad, consensualismo y contratos vinculantes.
Es importante recordar que la última ley, se trata de principios que eran suficientes por sí mismos para ser esencialmente patrimonialista que prevalecía en el momento.
Y con la constitución acercó después de positivismo como un marco filosófico para una nueva interpretación de la ley constitucional, y neo constitucionalismo, la dignidad de la persona humana que se convierte en uno de los pilares de la República, sobre todo orientar a cualquier rama del derecho y fue nombrado como la personalización de derecho privado.
Y en este nuevo contexto, ahora se requiere por los estudiosos del derecho y la interpretación de las instituciones legales antiguas y nuevas siempre se hacen en favor de la persona humana.
Así que la dignidad de la persona humana recubierta con el nuevo eje axiológico del estado de derecho.
La dignidad de la persona humana como fundamento de la República, como uno de sus objetivos principales es la erradicación de la pobreza y la marginación, y sobre todo la reducción de las desigualdades sociales en el sentido de no excluir ninguno de los derechos y garantías, siempre que resulta de los principios adoptados por el texto más grande, el establecimiento de una verdadera disposición general de protección y promoción de la persona humana, el valor máximo para la planificación.
Cuando el contratista debe recibir un tratamiento que corresponde a su personalidad, el primer límite a la libertad de la voluntad, con respecto a la negociación de estos valores.
El principio de autonomía de voluntad la llamará la libertad de contratación y la libertad de elegir a la persona que contratan, y que en algún momento acaba de ser visto de una manera absoluta, que tuvo su aplicación remota desde el momento en que el individualismo liberal fue dejado de lado, a causa de intervencionismo estatal, que comenzó con el estado de la entrada en el orden económico, incluso a la ley, lo que convencionalmente se llama dirigismo contractual.
Las leyes aprobadas desde entonces, se ha frenar los abusos con el fin de reequilibrar la base contractual, y mostró la diversidad de vínculos jurídicos de ciertas especies, por lo que una de las partes contratante es más débil, vulnerable, a una desventaja del consumidor es el gran ejemplo.
Pero el Código de Protección al Consumidor es una ley obligatoria, cuyo su objetivo es prevenir los abusos en la contratación masiva.
Y esta es una de las razones en las que la libertad de contratación no puede considerarse en absoluto.
Para Pereira[6], Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. v. 3., rev. e atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Dice que "el principio de la libertad contractual no es absoluto y debe ser observado dos aspectos de incidencia, con respecto a las restricciones provocadas por las normas de orden público y de dirigismo contractual".
La idea bajo la libertad de contrato incluye tres situaciones, la primera con respecto al contrato en sí, que por regla general dice que nadie puede ser obligado a contratar, por lo general una notable flexibilidad cuando se encuentra que a menudo motivado por el dirigismo contractual.
La segunda está conectada a la libertad con quién contratar, y claro son las situaciones en las que el consumidor no tiene otra forma de contratar a la persona que monopoliza el servicio, según lo dispuesto por una sola entidad legal, como con servicio de entrega gas, agua, electricidad, un tipo particular de transporte.
La tercera situación se refiere a la contratación del objeto, donde no pueda ser cambiado o añadido, por lo que no hay otra opción sobre su objeto.
La libertad es sin duda el primer principio contractual, y hace un claro reconocimiento de la libertad humana, en donde las partes son libres de participar no solo con quién contratar.
Aunque hoy en día los contratos que la mayoría de los ciudadanos han firmado, y no son conscientes de su libertad y de los derechos que la ley pretende proteger y que coincida con el adhesivo de modo que la relación no se vea tan diferente.
Capitulo III
3. Algunos de los límites impuestos por la ley
El derecho del operador debe tener una atención a tratar con contratos atípicos, ya que esta categoría de contrato se enmarca dentro de la zona de peligro de la libertad contractual, que la mayoría de las veces, hieren uno derecho del otro, y terminar reduciendo en gran medida la autonomía de voluntad de una parte.
En este sentido Gomes[7], Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998. Dice que "la singularidad de su estructura (el contrato de adhesión) no se puede interpretar de la misma manera como los contratos ordinarios, ya que es la relación jurídica en la que hay un predominio de la voluntad categórica de un partido”
Por lo que la libertad de elección y consensualismo permanecer como una base contractual, incluso limitado y condicionado por el reglamento de orden público, la limitación de los contratistas será la manifestación impuestas por normas de orden público (dirigismo contractual), se convirtió en necesaria para la libertad volitiva, no se convirtió en el abuso.
Y con este fin, la función social del contrato es, sobre todo, un principio jurídico de contenido indeterminado, imponiendo límites a la libertad de contratación a favor del bien común.
Si bien el principio de equivalencia sustancial está muy bien puesto por Andrade[8], Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Manole, 2006. Dice que "pretende lograr y preservar el equilibrio real de los derechos y obligaciones del contrato, antes, durante y después de su aplicación, para la armonización de los intereses."
Para Rodrigues[9], Silvio. Direito civil – vol. 3: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2004. "La buena fe es un concepto ético, enmarcado en las ideas de proceder a la corrección, con dignidad, basando su actitud por los principios de la honestidad, la buena intención y propósito de perjudicar a nadie."
Con las limitaciones de los contratos de adhesión Diniz[10], Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – v. 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo, Saraiva, 2004. destaca "que no se debe imprimir en letras microscópicas, con la escritura clara, que contienen terminología técnica, conceptos vagos o ambiguos o cláusulas desventajosas para los contratistas".
Y por lo que el propio legislador estableció determinadas disposiciones legales para proteger a la parte débil de la relación contractual al contratar a través de los contratos de adhesión se produce, lo que exige una interpretación beneficiosa en la adhesión favor y la nulidad de las cláusulas cuyo contenido implica la renuncia a los derechos en el acuerdo firmado.
Sin embargo, la interpretación más favorable para el proveedor establece una igualdad entre las partes contratantes, ya que el adhesivo es, por regla general llevado a cabo el contrato en virtud de la necesidad.
3.1 La recusa de contratar y sus consecuencias
No podríamos olvidar, que el tiempo no es sólo el consumidor, la parte débil de la relación jurídica, que se limita a la libertad de contrato.
Pero los próximos proveedores de servicios para anunciar públicamente sus productos o servicios, de forma permanente, como ocurre con los bancos, compañías de tarjetas de crédito, compañías de teléfono, televisión por cable, internet, no se puede confiar en la libertad de contratación, es decir, no se puede elegir lo que va a contratar.
Por lo que respecta la aceptación y el efecto del proveedor de servicio permanente explica Pereira[11], Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. v. 3., rev. e atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2010 Él dice: "La aceptación de la achatada se produce pura y simple. Como regla general, no admite la adhesión contrato excepciones personales. La aceptación es inmediata, y la forma de contrato a cualquier persona, excepto en aquellos casos en que la oferta al público admite excepciones (véase 188 supra), por ejemplo, la empresa de transporte no puede ser obligado a admitir pasajeros más allá de la capacidad del vehículo, o en el hogar de entretenimiento público no ser obligado a tolerar la entrada de aquellos que no tienen condiciones de salud o la moral".
Sin embargo, la conducta de las personas que ofrecen sus servicios o bienes, el mercado no puede ser interpretado como la plena libertad para elegir quién y considere oportuno para cumplir, dando un trato desigual a las personas ahora, es importante recordar que si hay un rechazo a la contratación, debe ser bien fundada, o ser caracterizada como una conducta discriminatoria.
Y en este pensamiento, la quistión se identifica, para tener el impacto o no de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, como un fenómeno conocido como la efectividad de los derechos fundamentales entre las relaciones privadas.
Es innegable que no la contratación con los consumidores que están en situaciones similares, le falta el respeto al derecho de igualdad constitucional y también el principio de la dignidad de la persona humana, para importar una discriminación inaceptable.
No es suficiente el reconocimiento de la imposibilidad de proveedor recusa injustificada a contratar, todavía existen situaciones, y el apego al principio de la libertad de contratación, cuando ya no tiene lugar, o cuando se encuentra en el contexto de las relaciones entre los consumidores y los proveedores en los contratos de adhesión.
Por lo tanto, el proveedor no puede denegar la venta de bienes o la prestación de un servicio al consumidor que tiene que pagar con prontitud.
Sin embargo esta hipótesis en la que el proveedor debe cumplir con el principio constitucional de igualdad, no se puede proceder de manera discriminatoria, dando un trato diferente a los consumidores que están en la misma situación.
La oferta que hace al público lo enlace, es por ello que se dice que el principio de la autonomía privada se reemplaza por otros principios, tales como la función social del contrato, la buena fe, la igualdad, entre otros, el caso es que la recuse a contratar, o porque el proveedor está discriminando al consumidor, contrario al principio de igualdad, se debe a que simplemente se niega a cumplir con la disposición a la que vincula la solución a ser buscada por el consumidor es el cumplimiento específico de la obligación.
3.2 La razón justa para la recusa
Así que, de hecho, las relaciones se llaman las relaciones de consumo, incluso antes de su aplicación son numerosos.
Justo por los cambios en algunas realizaciones, para cambiar la estructura de la figura.
La razón era que pasa de un lado a otro.
En un primer momento, es importante cuestionar ¿qual sería el interés de un proveedor en particular que su objetivo sería aumentar su clientela, han de negarse a contratar?
Sin embargo uno de los casos más comunes de rechazo en la contratación, que se da forma injusta e injustificadamente a causa de que el proveedor no da pruebas claras, es negarse a contratar con ese cliente que ya tuvieron lugar del poder judicial en su contra, o en contra que fue construido para él, o de otra manera mantiene el control.
La represalia a ese consumidor, se da como una forma de estimular a quien busca la protección de sus derechos a proponer nuevas demandas.
No podemos aceptar este comportamiento como legítimo, incluso porque sería establecido como una práctica abusiva, de lo contrario dar lugar a situaciones absurdas.
Imaginando que alguien presentó una demanda contra la compañía que suministra energía a la ciudad, en este caso, el consumidor es el ganador y venga a sufrir una venganza a la resolución unilateral del contrato o de la recusa, el consumidor no puede estar sin estos servicios esenciales.
El rechazo a la contratación en estos casos la materia en verdadero abuso de derecho, un acto ilegal, y esta conducta tiene que ser reprimidos por nuestra orden juridica.
La recusa a contratar para ser legítima, debe ser por medio de criterios objetivos en el cumplimiento del deber de información, por lo que sabe la razón para no contratar.
El rechazo a la contratación se considera legítimo cuando el consumidor, por ejemplo, es el nombre introducido en el llamado registro de deudores de mala fe y el hecho de su nombre inscrito en la lista mal pagando establece razón justa, legítima de otros proveedores que niegan el contrato en caso de una situación de financiación del precio.
Sin embargo, existe otra hipótesis bastante común que la recusa es aquella en la que la adquisición de un producto o servicio dependerá de la aprobación del crédito del consumidor.
Por ejemplo, si el consumidor quiere comprar un coche con el precio de la financiación.
Si no tienen prueba suficiente ingreso para proporcionar el pago de las prestaciones, legítima la recusa del proveedor de servicios, es posible que no se exponga al riesgo de crédito, que debe ser confirmada de manera responsable.
Así que la solvencia del consumidor, y algunos criterios que tiene como objetivo, reforzar el rechazo a la contratación y se convierte justificada.
Hay que decir que la recusa injustificada a contratar a la dignidad del consumidor materia ofensiva, lo que genera el deber de indemnizar el daño moral, que en este caso se lleva a cabo "in re ipsa", descartando cualquier evidencia de daño, debido a la verguenza que se deriva de la propia situación de hecho.
Por lo tanto, uno de los temas relevantes es que el proveedor puede o no puede elegir los criterios para la contratación.
Un ejemplo clásico de esto es un banco que acepte solo los clientes como personas cuyo salario está por encima de un cierto nivel.
El criterio no parece razonable, ya que su oferta de publicidad, menciona los criterios para que el consumidor no se induzca a pensar que sería suficiente para llenar los requisitos mínimos de la capacidad para contratar.
Si la publicidad es silenciosa, no es una excepción, se deduce que la recusa injustificada y por lo tanto es injusto.
De modo que la obligación de informar al consumidor lo que no sabe, es un deber de conducta, por lo tanto, un comportamiento positivo.
Y el proveedor, ya que al ofrecer sus productos o servicios, renuncia a su libertad de contratación.
En los contratos de consumo de la adhesión, la impersonalidad del contrato es característica relevante.
No se le da al proveedor para negarse a contratar, ya que este tipo de contrato, no importa si es la A, B o C que consumen sus servicios.
La concentración de interés es la actividad y no la persona del contratista.
3.3 Nulidad de las cláusulas abusivas
Incluso el Código de Protección al Consumidor enumera varias situaciones de cláusulas abusivas y se considera nula y sin valor.
En nuestro sistema legal, la doctrina divide en absoluto y relativo.
Sin embargo, el Código de Protección al Consumidor, de manera especial, escogió solo a la nulidad de pleno derecho, reconocido como una cuestión de orden público.
En ese sentido Amaral[12] Júnior, Alberto do. Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e venda. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. Dice que "el Código de Protección al Consumidor, a diferencia del Codigo Civil, de manera regulada la nulidad de las cláusulas contractuales abusivas. El procedimiento adoptado no era para consagrar la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa, sólo se admite la nulidad de pleno derecho".
Por lo tanto, el legislador amplifica la protección de los consumidores la prevención de estas cláusulas abusivas fueron apreciadas y por lo tanto tienen algún efecto.
Para la doctrina, este vacío se considera absoluta, dado que se trata del carácter de orden pública, ya que afecta no solo el interés individual, como a toda la comunidad.
La sentencia que decreta la nulidad es constitutiva negativa y se llevará a efecto "ex tunc", es decir, con efecto retroactivo al inicio de la operación, y puede esto ser declarada de oficio por el juez de reconocer y verificar un desequilibrio en el consumo debido a cierta cláusula abusiva.
3.4 Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión
El contrato de adhesión apareció con el fin de cumplir con la contratación de varias posibles, y por lo tanto para servir a un mayor número de personas en un tiempo más corto, no solo para ahorrar tiempo y también reducir los gastos y aumentar los beneficios.
Sin embargo, con la aparición de este contrato, también llegó a haber algunos problemas, por lo que este tipo de contrato del abonado no tiene una amplia libertad de expresar su voluntad, dado que su voluntad se limita a aceptar o rechazar los términos previamente fijadas por este.
Y con esta limitación la manifestación del consumidor facilitará la aparición de muchas cláusulas tomadas como injusta, ya que el suscriptor acepta los términos a menudo sin ser consciente de la carga que puedan traer.
Respecto a este tema de las cláusulas abusivas en el contrato de adhesión Miranda[13], Custodia da Piedade Ubaldino. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 2002. Dice ,"dar la designación de las cláusulas abusivas en los contratos estándar, un conjunto de estatuições contenídas en una regla en las condiciones generales, que puede estar predispuesto por el contratista que la fórmula y en lo que resulta en su exclusivo beneficio se probable que genere desequilibrio contractual esencial".
Así que vamos a decir que es fácil de mantener para rechazar el contrato si no está de acuerdo con las cláusulas que han sido establecidas por el proveedor.
Sin embargo, debemos señalar que el consumidor es la parte débil de la relación, y esto por lo general, tiene una potencia económica y también más bajo que el vendedor de productos o servicios, y no tiene la comprensión de lo que se requiere con el fin de completar dicha cláusula puede provocar una carga, y por lo tanto en última instancia, se adhieren al contrato, sometidos a una carga que no deben sufrir.
A menudo, el consumidor decide llevar la carga, por no tener el conocimiento de las cláusulas que dieron origen a esta carga son nulas, todo debido a su ignorancia legal.
Hay también que recordar de que las cláusulas abusivas no solo se encuentran en los contratos de adhesión, pero estos son los principales vehículos para este tipo de contrato no es una participación mínima de los países adherentes en la formulación del contrato, lo que facilita la inclusión de cláusulas abusivas predispuestas.
A pesar de que los contratos de adhesión traigan varias ventajas para nuestra vida diaria, también es responsable de traer grandes afrentas al derecho del consumidor, creando así la necesidad de un tratamiento especial por los legisladores para que haya un control ágil y efectivo sobre estas cláusulas abusivas con el fin de evitar que la parte más débil de la relación de consumo sufre el daño de estas cláusulas.
Por lo tanto, podemos concluir que la forma de contrato de los contratos de adhesión abre posibilidades de una mayor incidencia de las cláusulas abusivas, por lo que existe la necesidad de un mayor control sobre la ocurrencia de estas cláusulas en este tipo de contrato.
Capítulo IV
4. Conclusión
Así como se ha demostrado por el análisis de la investigación cuanto mayor sea el rendimiento de la libertad contractual y en especial al contrato de suscripción, por lo tanto, mayor debe ser el establecimiento de los límites impuestos, la autonomía de la voluntad de las partes, teniendo en cuenta que no siempre elles están en condiciones de igualdad ante la otra.
Por el contrario, en la mayoría de los casos en que se utilizan los contratos atípicos, una de las partes sin duda intentara sobre ponerse a la otra.
En los contratos de adhesión que se producen siempre.
Sin embargo, estos contratos son actualmente una realidad es necesario que así satisfacer las ansias de expansión económica de encuentro de las aspiraciones de la sociedad.
Para algunos estudiosos han puesto de manifiesto que es necesario reconocer que, ya que están diseñados de acuerdo con el principio de la función social, y estuvo de acuerdo en el respeto de la dignidad de la persona humana, que se está negociando contratos socialmente necesario y económicamente útil, teniendo en cuenta el gran número de personas que pactuam día a día, en varias ocasiones, este negocio legal.
Así que en ese sentido, se observa que la nocividad de estas figuras contractuales son mucho más vinculadas al abuso de esta técnica de contratación que a los de su dinámica de desarrollo, que se hizo necesaria en una sociedad como la nuestra que está cambiando constantemente y los avances tecnológicos.
Estos modelos de contrato traer muchos beneficios a nuestra sociedad, especialmente en relación con el ahorro de tiempo, ya que un solo modelo se utiliza para diversas relaciones, sin embargo, también trae muchos inconvenientes debido al hecho de que sus disposiciones se establecen por solo una de las partes, lo que facilita la inclusión de cláusulas abusivas por el predisponente.
Por lo que es importante llevar a cabo un combate de inserción de estas cláusulas y protección especial a los consumidores, porque solo entonces podremos alcanzar el equilibrio contractual, y así preservar el principio de igualdad entre las partes contratantes.
En la actualidad, existe una gran preocupación para el derecho de prohibir este tipo de cláusulas abusivas, con el fin de proteger la relación contractual y de preservar el principio de igualdad entre las partes.
En las relaciones de consumo, especialmente en los contratos de adhesión, la libertad de proveedor contratado no puede estar por encima de los muchos principios que rigen hoy las relaciones de consumo.
Se debe prestar atención a la vinculación de la oferta a su situación de proveedores de suministro constante, por lo que en primer lugar para comprobar si la recusa en la contratación era justa, legítima o injusta, ilegítima.
En este último caso, el proveedor de respuesta de los daños causados, sin perjuicio de tener que proporcionar la protección específica, la contratación negado.
En la cuestión recusa injustificada en el abuso de los derechos, que se desvía para el agravio dentro de la responsabilidad civil.
Una simple recusa a contratar, para contemplarse valida, primero sobre la base de criterios objetivos, y tiene fácilmente identificables, y en lo posible en caso de que sea el conocimiento del consumidor.
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[1]Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 1 – parte geral. São Paulo: Saraiva, 2008.em sua obra fala que “o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica.”
[2]Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos – vol. 2. São Paulo: Atlas, 2002. Fala que “Trata-se do típico contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato.”
[3]Wald, Arnold. Obrigações e contratos. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. que a autonomia da vontade deve se mostrar sob duas formas diferentes, devendo conter o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual: “Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização”.
[4]Rodrigues, Silvio. Direito civil – vol. 3: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2004.que,”no conceito clássico de contrato, admite-se uma fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos de negócio. É a chamada fase de pontuação, em que as divergências são eliminadas pela transigência dos contratantes”, e “no contrato de adesão, a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em regra, não pode recusar”.
[5]Gomes, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998. doutrinando que “o surgimento dos contratos de adesão se deu em virtude de uma exigência da racionalização da atividade econômica, que por seu intermédio se desenvolve, sendo que a vida econômica tornar-se-ia impraticável se, para exercê-la, se houvesse de estipular todos os contratos pelo método clássico”.
[6]Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. v. 3., rev. e atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeirio: Forense, 2010.”O princípio da liberdade de contratar não é absoluto, devendo ser observados dois aspectos de sua incidência, o que diz respeito às restrições trazidas pelas normas de ordem pública e dirigismo contratual”.
[7]Gomes, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998. Diz que “a singularidade da sua estrutura (do contrato de adesão) não permite seja interpretado do mesmo modo que os contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes”.
[8]Andrade, Ronaldo Alves de. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Manole, 2006.diz que a “busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres do contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses”.
[9]Rodrigues, Silvio. Direito civil – vol. 3: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 2004. “a boa-fé é um conceito ético, moldado nas idéias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção, e no propósito de a ninguém prejudicar”.
[10]Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – v. 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.. São Paulo, Saraiva, 2004. destaca “que ele não deverá ser impresso em letras microscópicas, com redação confusa, contendo terminologia técnica, conceitos vagos ou ambíguos, nem cláusulas desvantajosas para um dos contratantes”.
[11]Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. v. 3. 14. ed., rev. e atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2010 diz que “A aceitação do oblato dá-se pura e simples. De regra, não comporta o contrato de adesão exceções pessoais. A aceitação é imediata, e o contrato se forma com qualquer pessoa, a não ser naqueles casos em que a oferta ao público admite ressalvas (v. n. 188, supra), como, por exemplo, a empresa de transporte não poder ser obrigada a admitir passageiro além da lotação do veículo, ou a casa de diversões públicas não ser compelida a tolerar o ingresso de quem não tenha condições de saúde ou moralidade”.
[12]Amaral Júnior, Alberto do. Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e venda. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. Versa que “O Código de Defesa do Consumidor, diferentemente do C.C., regulou de modo próprio a nulidade das cláusulas contratuais abusivas. O procedimento adotado não foi o de consagrar a distinção entre nulidade absoluta e anulabilidade, admitindo apenas a nulidade de pleno direito”.
[13]Miranda, Custodia da Piedade Ubaldino. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 2002. Diz que “Dá-se a designação de cláusulas abusivas, nos contratos de adesão, a um conjunto de estatuições, contidas em regra nas condições gerais, que podem ser predispostas pelo contratante que as formula e que, redundando em seu exclusivo benefício, são de molde a gerar significativo desequilíbrio contratual”.