NÃO HÁ INCONSTITUCIONALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE MILITARES NA RESERVA PARA TRABALHAR NA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Rogério Tadeu Romano

I – O FATO

O subprocurador-geral do Ministério Público no TCU Lucas Rocha Furtado ingressou, nesta sexta-feira, dia 17 de janeiro do corrente ano, com um pedido de medida cautelar para suspender a contratação de 7 mil militares da reserva para o INSS.

Na representação, o subprocurador alega que a medida é inconstitucional já que a Carta Magna prevê necessidade de concurso público para recrutamento.

Furtado também argumenta que a contratação de militares da reserva pagará salários de R$ 2.071,42. “Esse valor representa o dobro do salário mínimo atual brasileiro”, argumenta.

“A referida situação demonstra que, caso fossem abertas seleções amplas — sem discriminações e direcionamento de mercado — é possível que o Estado cumpra seu objetivo em contratar funcionários temporários para o quadro do INSS, reduza a fila de processos pendentes e, especialmente, respeite aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da economicidade”, escreve na representação.

Há de se distinguir a requisição de serviços dessas contratações.

II – OS MILITARES DA RESERVA E SUA ATIVIDADE EM PROL DO INTERESSE PÚBLICO

Fala-se de contratação, na verdade requisição desse pessoal militar, para serviços temporários e dentro dos limites necessários de urgência e de interesse público.

Atualmente, os militares passam para a reserva (uma espécie de aposentadoria) após 30 anos de contribuição – período que deve aumentar para 35 anos com a reforma previdenciária. Muitas vezes, têm menos de 50 anos de idade. Ficam disponíveis, até os 65 anos, para serem convocados em caso de guerra ou outra ameaça urgente, o que é extremamente raro.

A possibilidade de recrutar militares inativos é prevista na lei que reestruturou o regime dos militares, recém-aprovada pelo Congresso Nacional. O texto diz que o militar da reserva contratado para o desempenho de atividades de natureza civil, em caráter voluntário e temporário, receberá um adicional de 30% da remuneração. O pagamento será feito pelo órgão contratante - neste caso, o INSS.

Tinha-se no artigo 3ª da Lei 6.880:

Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares.

§ 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações:

a) na ativa:

I - os de carreira;

II - os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos;

II - os temporários, incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar, obrigatório ou voluntário, durante os prazos previstos na legislação que trata do serviço militar ou durante as prorrogações desses prazos; (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

III - os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados, reincluídos, designados ou mobilizados;

IV - os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva; e

V - em tempo de guerra, todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas.

b) na inatividade:

I - os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; e

II - os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União.

III - os da reserva remunerada, executando tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. (Incluído pela Lei nº 8.237, de 1991)

lll - os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executado tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. (Redação dada pela Lei nº 9.442, de 14.3.1997) (Vide Decreto nº 4.307, de 2002)

III - os da reserva remunerada e, excepcionalmente, os reformados, que estejam executando tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada. (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

§ 2º Os militares de carreira são os da ativa que, no desempenho voluntário e permanente do serviço militar, tenham vitaliciedade assegurada ou presumida.

§ 2º Os militares de carreira são aqueles da ativa que, no desempenho voluntário e permanente do serviço militar, tenham vitaliciedade, assegurada ou presumida, ou estabilidade adquirida nos termos da alínea “a” do inciso IV do caput do art. 50 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

§ 3º Os militares temporários não adquirem estabilidade e passam a compor a reserva não remunerada das Forças Armadas após serem desligados do serviço ativo. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)

Tem-se então pela Lei 13.954, de 18 de dezembro de 2019.

"Art. 24-I. Lei específica do ente federativo pode estabelecer:

I - regras para permitir que o militar transferido para a reserva exerça atividades civis em qualquer órgão do ente federativo mediante o pagamento de adicional, o qual não será incorporado ou contabilizado para revisão do benefício na inatividade, não servirá de base de cálculo para outros benefícios ou vantagens e não integrará a base de contribuição do militar; e

......

O artigo 18 na Lei 13.954, que trata das mudanças nas carreiras e aposentadoria das Forças Armadas, permite que o militar da reserva (inativo) seja contratado para o desempenho de atividades de natureza civil com o pagamento de um adicional igual a 30% da remuneração que estiver recebendo na inatividade.

Para tanto, o militar na reserva deverá se voluntariar para o exercício dessa função que é pública, data vênia de opinião em contrário.

Estaria aí uma forma do executivo federal não se utilizar da regra constitucional que determina o acesso de cargo público atráves do concurso público?

A possibilidade de recrutar militares inativos é prevista na lei que reestruturou o regime dos militares, recém-aprovada pelo Congresso Nacional. A lei diz que o militar da reserva contratado para o desempenho de atividades de natureza civil em órgãos públicos em caráter voluntário e temporário faz jus a um adicional igual a 30% da remuneração que estiver recebendo na inatividade.

A matéria hoje é tratada no Decreto nº10.210 que estabelece:

Art. 2º A contratação de militar inativo depende de prévia autorização do Ministro de Estado daDefesa e do Ministro de Estado da Economia, por meio de análise da demanda formulada pelo órgão oupela entidade requerente.§ 1º O pedido de autorização para a contratação de militar inativo será encaminhado pelaautoridade máxima do órgão ou da entidade requerente ao Ministério da Economia, que consultará oMinistério da Defesa e se manifestará após a publicação do ato de que trata o § 2º.§ 2º A autorização do Ministro de Estado da Defesa estabelecerá o quantitativo máximo demilitares inativos passíveis de contratação, por posto ou graduação, observada a compatibilidade com asatividades indicadas pelo órgão ou pela entidade requerente.§ 3º Após a autorização de que trata o § 2º, o Ministério da Economia analisará, antes deautorizar ou não a contratação:I - a conveniência e a oportunidade da contratação e definirá o quantitativo de militares inativosque o órgão ou a entidade requerente poderá contratar, observado o limite previsto no § 2º;II - o prazo máximo de duração das atividades no órgão ou na entidade pelos militares inativos,observado o disposto no art. 7º, e a fórmula proposta de redução gradual do quantitativo até o término doprazo de duração das atividades; eIII - o objeto do contrato e o plano de trabalho para as atividades dos militares inativoscontratados.

Para tanto haverá edital estabelecendo as condições para essa contratação(requisição), como se lê:

§ 2º Além dos requisitos gerais de que trata o § 1º, o edital conterá os requisitos estabelecidospelo órgão ou pela entidade contratante e, obrigatoriamente:I - as atividades a serem desempenhadas;II - o quantitativo de militares inativos a serem contratados por posto ou graduação e porlocalidade de atuação;III - as qualificações específicas exigidas; eIV - a jornada de trabalho.§ 3º O edital de chamamento público de militares inativos poderá restringir a contratação adeterminados postos ou graduações, de acordo com o perfil profissional exigido para a atividade ou oserviço de natureza civil.§ 4º O órgão ou a entidade contratante poderá estabelecer requisitos adicionais para acontratação, incluída a realização de provas e de entrevistas e a análise de currículo.§ 5º Na hipótese de os militares inativos interessados que atendam aos requisitos excederem onúmero de vagas disponibilizadas pelo órgão ou pela entidade contratante, terá preferência para acontratação o militar inativo que tenha, sucessivamente:I - a melhor classificação em prova realizada;II - o maior tempo de efetivo serviço militar, durante o serviço ativo;III - o maior tempo de serviço ativo;IV - o menor tempo de inatividade; eV - a menor idade.§ 6º O Ministério da Defesa prestará auxílio ao órgão ou à entidade na divulgação dochamamento público aos militares inativos.

Com o devido respeito, trata-se de exercício de função pública, não propriamente privada, sendo de direito público o procedimento de apuração de responsabilidade. O militar, no exercício desse serviço, para tanto, poderá ser enquadrado em crimes contra a administração pública caso venha a cometer esses delitos.

Não se trata de mero vínculo de direito privado, data vênia.

Quanto aos percebimentos do militar no exercício dessa atividade tem-se:

Art. 8º O militar inativo será remunerado por meio do pagamento de adicional igual a trêsdécimos da remuneração que estiver percebendo na inatividade

Art. 9º O militar inativo receberá, pelo desempenho de suas atividades civis, exclusivamente asseguintes verbas indenizatórias, de acordo com as regras aplicáveis aos servidores públicos federais:I - diárias;II - auxílio-transporte; e III - auxílio-alimentação.

O prazo para a prestação dos serviços do militar inativo será de até oito anos, consecutivos ou não, ainda que em diferentes órgãos ou entidades.

Antes, os reservistas podiam apenas executar a chamada Tarefa por Tempo Certo (TTC), que, como diz o nome, é exercida por prazo determinado, mas só vale para atividades militares

Os reservistas poderiam apenas executar a chamada Tarefa por Tempo Certo (TTC) que, como di-se é exercida por prazo determinado. Mas esse instrumento só vale para atividades militares. Nessa situação, ele não ocupa cargo, ou seja, é uma pessoa a mais trabalhando na estrutura sem concorrer com os servidores que já trabalham naquela área.

O instituto do militar prestador de tarefa por tempo certo está previsto no artigo 3º da Lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980 — Estatuto dos Militares, transcrito a seguir. Art. 3° Os membros das Forças Armadas, em razão de sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares. sS 1° Os militares encontram-se em uma das seguintes situações: na ativa: na inatividade: I - os da reserva remunerada, quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União, porém sujeitos, ainda, à prestação de serviço na ativa, mediante convocação ou mobilização; e II - os reformados, quando, tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados, definitivamente, da prestação de serviço na ativa, mas continuem a perceber remuneração da União. III - os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executando tarefa por tempo certo, segundo regulamentação para cada Força Armada.

Esses bancos de dados possuem todas as informações necessárias à seleção do militar adequado ao desempenho do cargo ou função, enquanto na ativa, ou à realização da tarefa pretendida, já na inatividade. Os dados armazenados foram coletados desde que o militar foi incorporado à sua Força Armada, por meio de concurso público, até o momento que foi para a reserva, e dizem respeito aos cursos militares e civis que realizou, com o desempenho escolar alcançado em cada um deles, as avaliações de desempenho profissional de todas as funções exercidas, as características de sua personalidade e o seu histórico de saúde, entre outros aspectos inerentes à carreira militar. Os oficiais são requisitados para suprir deficiências de profissionais experientes e capacitados, principalmente nos últimos postos da carreira. Os graduados normalmente são contratados para exercer tarefas nas áreas de serviços, de modo rápido, eficaz e com o mínimo dispêndio de recursos. Somente a contratação de militares prestadores de tarefa pode suprir as necessidades de pessoal militar de carreira mais experiente, sem onerar demasiado e desnecessariamente o Tesouro Nacional.

Na Constituição Federal, as Forças Armadas são reguladas por meio do Capítulo II — Das Forças Armadas, do Título V — Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, que contém os artigos 142 e 143. O artigo 142, transcrito a seguir, coloca o militar como um agente público distinto do servidor público civil. Em função de sua atividade peculiar, são-lhes garantidas algumas prerrogativas e, também, são-lhes vedados vários direitos civis, políticos e trabalhistas. Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 1 Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas. § 2° Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. § 3° Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei as seguintes disposições: I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c, será transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de 21 tribunal especial, em tempo de guerra; VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7°, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea c; IX -(Revogado). X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. Da leitura do inciso VIII do artigo 142, pode-se inferir que o inciso IX do artigo 37 não integra os dispositivos da Constituição que se aplicam aos militares. Dessa forma, há um equívoco na argumentação do Ministério Público, que fundamenta seu questionamento sobre contratos para prestação de tarefa por militares no inciso IX do artigo 37 da Constituição, que é referência, apenas, para contratação de civis, que não sejam servidores, e somente para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nas situações previstas na Lei n° 8745, de 9 de dezembro de 1993, que o regulamentou.

Dir-se-á que a contratação de militares da reserva ou reformados para a prestação de tarefas tem por fim, essencialmente, suprir carência de pessoal militar, especializado e experiente, em funções e tarefas específicas, que normalmente são desempenhados por militares em serviço ativo, dos últimos postos e graduações. Esta carência de pessoal acontece em face das características da profissão militar e do fluxo de carreira, além do altíssimo custo, para o Estado, para a incorporação de todo o efetivo necessário para que as Forças Armadas cumpram suas missões constitucionais. Por outro lado, os militares são instruídos, equipados, organizados e adestrados justamente para atender às situações de crise. Em uma situação realmente excepcional, quando se precisar de mais efetivos, o Presidente da República poderá mobilizar as Reservas das Forças Armadas. Neste caso, o militar que esteja na reserva, temporário ou de carreira, retornará ao Serviço Ativo, até sua desmobilização, ao fim da situação emergencial. Em vista do exposto, conclui-se que a argumentação do Ministério Público Federal fundamenta-se em dispositivo constitucional e na Lei que o regulamenta, que não alcançam às Forças Armadas e os militares. Estando a instituição do militar prestador de tarefa por tempo certo prevista no Estatuto dos Militares e na Medida Provisória n22.215-10, de 31 de agosto de 2001, que dispõe sobre a remuneração dos servidores militares federais das Forças Armadas, não se pode sugerir a violação de dispositivos constitucionais ou legais pela Administração Militar, inclusive no que tange à ausência de limite de prazo para contratação, o que nunca havia sido sequer insinuado até este momento.

Em verdade, o emprego do pessoal militar atenderia, salvo melhor juízo, os princípios da economicidade e da eficiência da Administração Pública.

É certo que os limites de efetivos de cada uma das Forças Armadas, em tempo de paz, são fixados em Leis específicas para cada uma delas — Lei n° 9.519, de 26 de novembro de 1997, para a Marinha; Lei n° 7.150, de 10de dezembro de 1983, para o Exército; e Lei n° 11.320, de 6 de julho de 2006, para a Aeronáutica.

A contratação de militares inativos como prestadores de tarefa se faz necessária por conta da carência de pessoal nas Forças Armadas. Ela permite a manutenção dos militares em serviço ativo nas atividades prioritárias, ligadas às missões constitucionais das Forças Armadas, com significativa economia de recursos para a União. ()5A‘ Os militares prestadores de tarefa não estão sujeitos às movimentações periódicas, que e uma das características da profissão militar, a que são submetidos os militares em serviço ativo. Por se manterem por períodos prolongados na mesma função, os militares prestadores de tarefa são extremamente importantes e necessários no planejamento e na gestão dos programas e projetos estratégicos das Forças Armadas, que possuem longo tempo de maturação, permitindo sua execução sem solução de continuidade. Este fato é ordinariamente agravado pelo contingenciamento de recursos dos projetos e dos programas, o que alonga ainda mais o tempo para a conclusão de seus cronogramas. Alguns militares tornam-se especialistas, durante sua carreira na ativa, em determinada tecnologia, equipamento ou área de atividade, em função de investimentos realizados pelas Forças ao longo dos vários anos em que o militar permaneceu no serviço ativo. Por vezes, não há substitutos para esse profissional, pois o militar que estava sendo preparado foi cooptado pela iniciativa privada ou passou em concurso público para outra carreira que oferece melhor remuneração.

O militar inativo, ao ser selecionado e aceitar voltar a trabalhar como prestador de tarefa: aceita cumprir um contrato de trabalho, semelhante a qualquer outro contrato de trabalho, com exceção de alguns direitos trabalhistas vedados aos militares pela Constituição Federal; - a "tarefa" a ser realizada é o objeto de seu contrato de trabalho; e o "tempo certo" é o prazo de seu contrato de trabalho.

Do que se observou em nota técnica referenciadas ao Acórdão n° 7848/2014 e no Acórdão n° 2145/2015 do TCU, que determinaram providências aos Comandos da Aeronáutica e da Marinha, respectivamente, a fim de limitar o tempo para a contratação de militares prestadores de tarefa por tempo certo no âmbito dos dois Comandos de Forças. O Ministério da Defesa e os Comandos das Forças Armadas, após estudarem e debaterem a questão, concordam em adotar as seguintes regras comuns para a contratação de militares inativos como prestadores de tarefa: 4.1.1. O tempo de contrato passa a ser de até vinte e quatro meses, de acordo com a tarefa a ser realizada. Para tarefas que exijam menos de vinte e quatro meses, o contrato poderá ter duração inferior, adequada à tarefa a realizar. Para tarefas que necessitem de mais tempo, o contrato poderá ser sucessivamente renovado por períodos de até vinte e quatro meses, caso haja interesse do militar e da Administração. 4.1.2. O tempo limite para a permanência do militar como prestador de tarefa passa a ser de até dez anos.

O que deve ser feito é levantar os custos dessa requisição e seu prazo uma vez que a requisição tem como objeto a temporariedade.

Por essa razão não se vê inconstitucionalidade ou ilegalidade na medida adotada.

Não há, pois, caso de violação à regra da contratação de servidores, que exige o concurso público. Trata-se de requisição de serviços de militares da reserva em razão de especial interesse público diante da excepcionalidade da situação.

Aliás, com o devido respeito a opinião contrária, pode o Executivo convocar militares para esse serviço e não propriamente contratar. Aliás, o caminho é requisitar os serviços de militares na reserva.

É da conveniência e oportunidade da Administração abrir ou não concurso público. Poderá inclusive se utilizar da forma de terceirização, já analisada pelo STF.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento virtual, declarou a validade do dispositivo da Lei Geral das Concessões (Lei 8.897/1995) que autoriza a terceirização das atividades inerentes, acessórias ou complementares das concessionárias de serviço público. A decisão unânime seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin, pela improcedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 26. Em atenção ao princípio da colegialidade, ele aplicou à hipótese o entendimento majoritário da Corte, que reconhece a possibilidade de terceirização em qualquer área da atividade econômica. Isso se deu na ADC 26.

Em situações de emergência, observado o interesse público, poderá contratar(requisitar) militares reformados para tal.

Os concursos públicos deverão ser pontuais e estratégicos em razão de necessidades específicas.