INTRODUÇÃO
Este artigo pretende analisar os reflexos que a lei 13.467/2017 chamada de reforma trabalhista trouxe aos princípios que inspiraram a criação da Justiça do Trabalho, mormente o “princípio protetor”, que se manifesta essencialmente em toda demanda jurídico trabalhista.
O presente trabalho buscará inicialmente conceituar os princípios, principalmente o princípio da proteção, explicando que dele decorrem outros “subprincípios” como o princípio in dubio pro operário, princípio da aplicação da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica, traçando um paralelo entre o advento da reforma trabalhista e destacando algumas das suas polêmicas previsões, ao mesmo tempo que examina seus reflexos principalmente no princípio da proteção.
Por fim, aborda-se também o princípio da compensação da posição debitória complexa das partes no vínculo laboral, pelo qual se extrai que não se pode pensar no princípio da proteção tal como ele é visto no direito do trabalho clássico, pois essa proteção não se desenvolve apenas em favor do trabalhador subordinado também em benefício do empregador.
1. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
1.1 A REFORMA TRABALHISTA E OS REFLEXOS NO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
1.1.1 CONCEITUANDO PRINCÍPIOS
Os princípios podem ser conceituados como regramentos básicos que fundamentam todo o ordenamento jurídico, um determinado ramo do direito ou um instituto jurídico próprio e, por serem extremamente importantes, exercem tripla função: informativa, normativa ou integrativa e interpretativa.
Considerado o princípio dos princípios, o princípio da proteção também conhecido como princípio protetivo, protetor, tutelar ou tuitivo, é o mais importante dos princípios do direito do trabalho, do qual todos os demais princípios decorrem, destacando-se como fundamento básico para o ordenamento jurídico trabalhista, pois visa proteger a parte considerada como mais frágil na relação jurídica que é o trabalhador.
Através dele, constituem-se inúmeros direitos para o trabalhador, equivalendo-o na relação trabalhista com seu empregador.
O princípio protetivo enuncia uma ideia que vai além da simples igualdade entre as pessoas, porque almeja estabelecer um nivelamento das desigualdades que se manifestam entre elas. Assim, a igualdade deixa de permanecer no ponto de largada para se situar como meta de ordem jurídica. A finalidade do princípio da proteção está relacionada com a ideia de compensar o trabalhador no plano jurídico, haja vista que o empregado está prejudicado no campo econômico.
Assim, o princípio da proteção tornou-se o pilar central do direito do trabalho, donde deságuam alguns outros princípios e se baseia a lei ordinária com fins de lhe dar sustentabilidade, justamente para equilibrar as relações entre o trabalhador e o empregador, protegendo a parte hipossuficiente na relação empregatícia.
Da abrangência do princípio da proteção decorrem alguns desdobramentos chamados de subprincípios: o in dubio pro operário, o da aplicação da norma mais favorável e o da condição mais benéfica.
1.1.2 SUBPRINCÍPIOS DECORRENTES DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
1.1.2.1 PRINCÍPIO IN DUBIO PRO OPERARIO
Uma determinada norma trabalhista poderá ser dúbia, comportando várias interpretações. Nesse caso, aplicando-se o princípio em comento, o intérprete deverá optar, entre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado.
Assim segundo o subprincípio in dubio pro operario, quando houver dúvida quanto à forma de aplicabilidade do texto da lei a interpretação deve ser feita sempre em favor do trabalhador, convertendo uma espécie de vantagem ao empregado hipossuficiente.
Entretanto, ele não pode ser aplicado livremente pelo o intérprete da norma, já que a dúvida deve ser preexistente acerca de sua aplicabilidade apenas quando houver dúvida séria a ser sanada e, ainda, em casos de direito material, pois se utilizado largamente na seara processual, poder-se-ia inverter os polos e tornar o empregador a parte hipossuficiente para a produção de prova, objetivo que não é visado pelo princípio tutelado.
Como este é um subprincípio direcionado a interpretação da norma, não restou atingido pela reforma trabalhista. Desta forma, mesmo com alguns limites na matéria processual, a interpretação deve continuar a ser feita de forma mais favorável ao empregado.
1.1.2.2 PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
O subprincípio da norma mais favorável ao empregado dispõe que quando duas normas puderem ser aplicadas ao mesmo caso concreto, sempre deverá optar por aquela que demonstrar maiores vantagens ao empregado, independentemente da sua posição na escala hierárquica.
Assim, podemos perceber uma substancial diferença do direito do trabalho em comparação com o direito comum no tocante à hierarquia das normas jurídicas.
No direito comum é adotado o princípio do racionalismo dogmático ou normativismo jurídico de Hans Kelsen, também conhecido como princípio da supremacia da Constituição ou da compatibilidade vertical. Esse princípio estabelece que toda norma inferior deverá respeitar, ser compatível e encontrar seu fundamento de validade na norma superior, estando no ápice da pirâmide a Constituição Federal. Trata-se de um critério rígido, inflexível, com controle de constitucionalidade.
Já o direito do trabalho é adotado um critério mais flexível e variável. No ápice da pirâmide aplica-se o princípio da norma mais favorável, de forma que será aplicada a norma mais favorável ao trabalhador independentemente de sua posição na escala hierárquica, somente havendo inconstitucionalidade ou ilegalidade quando houver a supressão ou redução dos direitos trabalhistas.
Para resolver o impasse sobre a existência de dois diplomas normativos aplicáveis ao caso concreto, apresentando cada um deles regras favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador, a doutrina e jurisprudência trabalhista apresentam três correntes:
Teoria do Conglobamento: posição tradicional que defende a aplicação do diploma normativo que, no conjunto de normas, for mais favorável ao trabalhador, sem fracionar os institutos jurídicos.
Teoria da Acumulação ou da Atomização: bastante criticada por não respeitar regras básicas de hermenêutica jurídica, como o princípio da unidade, defende a aplicação dos dois diplomas normativos, extraindo-se de cada um as regras mais favoráveis ao trabalhador, isoladamente consideradas, “criando” um terceiro instrumento normativo formado pelo conjunto das regras jurídicas mais favoráveis ao trabalhador dos outros dois instrumentos.
Teoria do Conglobamento Mitigado: também conhecido como orgânico, por instituto, intermediária ou da incindibilidade dos institutos, defende a criação de um terceiro diploma normativo, formado pelas regras jurídicas mais favoráveis ao trabalhador, respeitando-se a unidade do instituto ou matéria (critério da especialização).
Antes mesmo da reforma, o TST já vinha utilizando a teoria do conglobamento em seus julgamentos, segundo a qual o subprincípio da norma mais favorável aplicar-se-á de forma conjunta.
A exemplo, o antigo texto do art. 620, da CLT exemplifica o que foi suprarreferido, posto que determinava que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevaleciam sobre as estipuladas em acordo. No entanto, esse artigo foi inovado pela lei 13.467/2017, a qual estabeleceu na nova redação do artigo 620, da CLT, que as condições firmadas em acordo coletivo de trabalho, sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.
Ainda, a reforma trabalhista acrescentou o parágrafo único ao artigo 444, da CLT, o qual determinou, também, em seu escopo, que as condições do contrato de trabalho individual se sobrepõem aos instrumentos coletivos quanto o trabalhador for portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a reforma nesse sentido criou a figura do trabalhador hiperssuficiente que não estaria coberto pelos princípio da proteção.
Embora tenha sido mantido o art. 619, da CLT, que atualmente o qual prevê que nenhuma disposição de contrato individual de trabalho possa contrariar normas da Convenção ou de Acordo Coletivo de Trabalho, tem-se que os novos textos do art. 620 e do parágrafo único do art. 444, ambos da CLT, possibilitam que os intérpretes não sigam o princípio da proteção.
Desse modo, percebe-se que anteriormente prevalecia a norma mais benéfica e atualmente prevalecerá o acordo coletivo ou, até mesmo acordo individual indiferente de qual for o mais benéfico ao empregado. Outrora, a regra prevalecente deveria privilegiá-lo. Atualmente, persiste cadeia hierárquica entre as regras, indiferente de seu poder protetivo ou de qual for mais benéfica. Logo, a reforma trabalhista sinaliza um amargo ao princípio da proteção, especificamente quanto a aplicação do subprincípio da norma mais favorável.
1.1.2.3 PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA
Já o princípio da condição mais benéfica, também conhecido como princípio da cláusula mais vantajosa, tem íntima relação com a ideia de direito adquirido previsto no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal.
Esse princípio aduz que as condições mais benéficas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa prevalecerão, incorporadas definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser suprimidas ou reduzidas no curso da relação empregatícia, garantindo que seu contrato de trabalho não poderá ser modificado em sentindo prejudicial ao originalmente contratado.
Nesse sentido:
Determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, de contrato, de regimento interno ou de norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao seu patrimônio como cláusula contratual ajustada - art. 468 da CLT. (CASSAR, 2018, p. 29)
Porém existem limites temporais em alguns benefícios concedidos pelo empregador ao empregado, que poderão findar-se sem resultar em alteração prejudicial ao empregado, a exemplo dos adicionais devidos somente enquanto o trabalhador estiver atuando sob a condição mais gravosa, como a exemplo o caso do trabalho noturno, insalubre e perigoso, que são remunerados com o pagamento do respectivo adicional.
Exemplo de sua aplicação pode ser observado frente à súmula 51 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como a alteração do artigo 468 §2º da CLT. Esta última em total contrariedade ao entendimento perpetuado pelo Tribunal até então (súmula 372).
1.2 OS REFLEXOS DA REFORMA TRABALHISTA NO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
A aprovação da lei número 13.467/2017, que concretizou a chamada reforma trabalhista em vários preceitos, colocou o princípio da proteção em xeque e principalmente, alterou-o para os atuais panoramas econômicos e sociais.
Desse modo, o modelo típico, padrão de contrato de trabalho, passa a conviver com outras formas, atípicas e flexíveis, como o contrato por prazo determinado, a terceirização, o contrato a tempo parcial mais flexível, o consórcio de empregadores, as cooperativas, o contrato intermitente, dentre outros e outras situações também atípicas, como o banco de horas mais flexível.
Assim, o princípio protetivo trabalhista se conjuga à nova realidade posta, assumindo novos contornos e configurando um protecionismo dinâmico ou flexível em lugar do estático.
Depender da flexibilização trabalhista feita por acordos ou convenções entre trabalhadores e empregadores quase sempre acarretará uma desigualdade nesse meio, predominando o lado mais forte do empregador, por vias óbvias.
Desse modo, não há segurança jurídica quando os trabalhadores, em meio ao desenvolvimento industrial, se mostram cada vez mais ameaçados, aceitando, desta forma, flexibilizações que acabam por aumentar essa desigualdade.
É evidente que a Lei 13.467/2017, em alguns pontos, trouxe avanços e evoluções nas relações laborais, ampliando a proteção conferida ao empregado, a exemplo das férias que poderão ser divididas em até três períodos, a qual não pode iniciar no período de dois dias que antecedem a feriado ou dia de repouso do trabalhador. A nova lei também revogou o art. 130-A da CLT, trazendo igualdade para as férias dos trabalhadores de tempo parcial e igualando-os aos demais nesse aspecto.
Na mesma linha, pode-se dizer, ainda, que o acordo regulamentado pela redação do art. 484-A e a multa do art. 47, também trazem alterações benéficas ao empregado, sendo que neste último, protege o labor sem assinatura da CTPS.
Percebe-se ainda, que no mesmo título da rescisão do contrato de trabalho, existem artigos prejudiciais e favoráveis ao contrato de trabalho, evidenciando que a lei 13.467/2017 não ofende na íntegra o princípio protetivo, mas sim em alguns pontos.
Porém, na prática, os prejuízos são maiores do que os benefícios.
Além dos já mencionados que limitam diretamente o princípio da proteção, muitos dos direitos assegurados pela antiga redação da CLT aos trabalhadores foram totalmente suprimidos pelo novo texto legal.
É o caso do art. 477-A da lei 13.467/2017, que dispõe que não haverá mais necessidade da empresa negociar com o Sindicato em caso de dispensa. Tal artigo reflete enorme prejuízo aos empregados eis que não terão a proteção sindical ferindo totalmente o princípio protetivo.
Outros direitos foram suprimidos ou mitigados como a extinção das horas in itinere, a supressão do pagamento de períodos que o empregado estiver dentro da empresa para descanso, higiene, troca de uniforme, alimentação, etc;
Mas sem dúvida outra alteração prejudicial que refletiu de forma mais impactante no princípio da proteção é o disposto no art. 611-A da CLT, que dispôs que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho possuem prevalência sobre as próprias determinações da CLT nos casos estipulados no respectivo dispositivo.
No mesmo sentido outra alteração prejudicial é a redação do parágrafo único do art. 444, que estabelece a livre estipulação de acordos individuais formalizados entre o empregador e empregados com diploma de nível superior e salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social, os quais poderão ter preponderância sobre a lei e, até mesmo, sobre instrumentos coletivos.
Assim, a lei 13.467/2017 determina que todas essas questões trazidas no bojo do art. 611-A poderão ser dispostas nos instrumentos coletivos, indiferente do texto legal, bem como poderão ser estipuladas de forma livre em contratos individuais formalizados com empregados que percebam salários mais altos e sejam graduados em nível superior, demonstrando claramente que o texto legal da reforma trabalhista está em desarmonia com o princípio da norma mais benéfica.
Porém, para Maurício Godinho Delgado, a interpretação do artigo feita em harmonia com todos os demais dispositivos que regulam o direito do trabalho, leva a crer que não pretendeu o legislador desregular ou flexibilizar direitos e garantias mínimas conquistadas pelos trabalhadores:
Entretanto, a interpretação lógica, sistemática e teleológica dos dispositivos legais, em harmonia, inclusive, com os preceitos da Constituição da República que regulam o assunto (art. 7º, caput e incisos VI, XIII, XIV, XXII e XXVI da CF), além do largo estuário de princípios e regras internacionais imperativas sobre Direitos Humanos econômicos, sociais e culturais, inclusive trabalhistas (estes, com status supralegal, relembre-se), todos fixando um patamar civilizatório mínimo na República e na Federação do Brasil, não albergam grau extremado de desregulamentação e/ou flexibilização de garantias e direitos mínimos no campo das relações de trabalho. (DELGADO; 2017, p. 136)
Além desses, outro prejuízo gravíssimo trazido pela alteração legal é o acesso à justiça do empregado, pois com o advento da reforma trabalhista, o trabalhador pode ser condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais, periciais e custas processuais em caso de derrota processual.
Esse aspecto foi discutido no âmbito do Supremo Tribunal Federal através da ADI 5766 que requer a declaração de inconstitucionalidade do artigo 790-B, caput e § 4º (que responsabiliza a parte sucumbente pelo pagamento de honorários periciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita), art. 791-A (que considera devidos honorários advocatícios de sucumbência por beneficiário de justiça gratuita, sempre que tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa), 844, § 2º (que determina que na ausência do Reclamante será condenado ao pagamento de custas) todos da Lei 13.457/2017.
Ainda, negativamente pode-se citar a proibição da execução por iniciativa do juízo, o contrato intermitente e a limitação do dano moral no art. 223-G § 1º.
Desse modo, percebe-se que a Lei 13.467/2017 não é totalmente prejudicial, mas em sua grande maioria, as alterações trazem prejuízos aos empregados e atinge o princípio da proteção.
Pela breve análise dos artigos citados, tem-se que o princípio da proteção não foi respeitado para elaboração dos artigos, já possuindo, inclusive, ação direta de inconstitucionalidade acerca de alguns artigos que são extremamente prejudiciais ao empregado.
Entidades como Ministério Público do Trabalho – MPT, Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE entre outras já se posicionaram publicamente contrárias à Lei 13.467/2017, rechaçando as alterações que trouxeram prejuízos aos trabalhadores.
A ANAMATRA por sua vez divulgou dezenas de enunciados aprovados sobre a interpretação da Reforma Trabalhista, que refletem comprovadamente, que a alteração legal foi totalmente prejudicial ao princípio protetivo e aos direitos dos trabalhadores, demonstrando todas as infrações cometidas em face do princípio protetivo e ao cerne da proteção laboral.
Assim, dadas as alterações e inovações legislativas é evidente o abalo sofrido pelo princípio tutelar, principalmente no que tange às suas vertentes de condição mais benéfica e de aplicação da norma mais favorável.
Nesse sentido:
[...] e já considerando o conjunto de outras tantas mudanças provenientes da promulgação da Lei 13.467/2017, afirma-se que o Direito do Trabalho foi afetado não apenas quanto ao conjunto normativo positivado, mas à sua carga principiológica e valorativa que traz, em si, todo o histórico de lutas a partir das quais foi arduamente edificado (Katiusca, 2018, online).
O Projeto de Lei 6.787/2016 que deu origem à Lei nº 13.467/2017, tendia a remodelar o princípio em tela para transparecer um aspecto de igualdade, mas, ao mesmo tempo, para oferecer maiores benesses ao empregador, parte (desde sempre) detentora de maior capacidade econômica. É o que o denominou-se prevalência da proteção ao empregador.
Apesar disso, a ideia de ausência do princípio da proteção no direito do trabalho é incabível, de modo que continua impondo a necessidade de observá-lo e dar interpretação conforme à Constituição Federal, visto que a Carta Magna não extinguiu a dimensão protetiva prevista no caput de seu artigo 7º (MATOS, 2018).
1.3 O PRINCÍPIO DA COMPENSAÇÃO DA POSIÇÃO DEBITÓRIA COMPLEXA DAS PARTES
O princípio da compensação da posição debitaria complexa das partes no vínculo laboral é diretriz hermenêutica, extraída da obra da doutrinadora lusitana Maria do Rosário Palma Ramalho, pela qual a proteção conferida pelo direito do trabalho deve ser destinada não somente ao empregado, mas também ao empregador.
O objetivo é a proteção daquele em razão da necessidade de compensação de sua inferioridade negocial, mas também ao tomador dos serviços, com o intuito de garantia do cumprimento dos deveres especialmente amplos que lhe incumbem no contrato de trabalho, viabilizando-o.
Por esses e outros motivos que se indaga se na atual sociedade haveria lugar para o princípio da proteção em sua forma clássica, no que a reforma trabalhista respondeu, claramente, no sentido negativo. O Estado deixa de ser o reitor da vida humana no trabalho, cedendo espaço para a negociação entre as partes como forma de solução dos conflitos, permitindo a releitura do princípio da proteção.
E é exatamente sobre esse tema que o professor Guilherme Guimarães Feliciano, citando a doutrina da professora Maria do Rosário Palma Ramalho, prevê a necessidade de reconhecimento de novos princípios do Direito do Trabalho contemporâneo em razão da crise pela qual este passa, elegendo quatro grandes objetivos para as reformas laborais; (i) melhor adequação do regime do contrato de trabalho aos novos modelos de gestão empresarial e desafios crescentes de competitividade e produtividade, (ii) melhor adequação regimes laborais aos novos perfis de trabalhadores (como teletrabalhadores), (iii) reposição do dinamismo da negociação coletiva e (iv) manutenção do núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores.
Assim, a reforma trabalhista pode levar a crer que o legislador utilizou o princípio da compensação da posição debitória complexa das partes pretendendo adaptar-se a algum movimento neoliberal reformista moderno. Por isso a lei 13.467/2017 vem sendo tão criticada e objeto de várias adequações nesses pouco mais de dois anos de existência.