Das Alterações trazidas pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 –
Lei do Pacote Anticrime- ao Código de Processo Penal Brasileiro
Estudo integral das alterações atinentes ao Código de Processo Penal
1- Introdução
Entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2020 a Lei do Pacote Anticrime, que trouxe sensíveis mudanças em diversos ordenamentos jurídicos, como: Código de Processo Penal, Código Penal, Código de Processo Penal militar, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Execuções Penais, Lei do Crime Organizado, Lavagem de Dinheiro, entre outras alterações.
Como se vê, a nova politica de segurança pública pretende profundas mudanças na persecução penal, na tentativa de frear o avanço da criminalidade, com a migração de um sistema acusatório misto, para um sistema acusatório puro.
O presente artigo remete o autor às modificações apenas no Código de Processo Penal, de forma integral, artigo por artigo, que, sem sobra de dúvidas, impactarão o cotidiano dos operadores do direito, em especial dos advogados criminalistas.
2- Do Juiz ou Juízo de Garantias
Importante inovação, já no artigo 3-A do CPP, é a criação do juiz de garantias, ou juízo de garantias, que separa a atuação do juiz que irá julgar o caso, daquele que atua na fase inicial da persecução penal, ou, a dizer, na fase investigatória. Esse ponto é bastante controvertido, não tanto pela sua natureza, mas por questões de implantação em um judiciário deficiente, ao argumento de alguns de que não haverá magistrados suficientes para fazer frente às demandas trazidas come essa alteração; sobretudo em comarcas onde há apenas um magistrado.
O art.3-B do CPP expressa que (ipsis verbis): “O juiz de garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo; IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal; V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo; VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral; VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo; IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação; XI - decidir sobre os requerimentos de: a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; c) busca e apreensão domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado; XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia; XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental; XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código; XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento; XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia; XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação; XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. § 1º (VETADO). § 2º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada.
Portanto, como se observa, toda a fase inicial da persecução pena- fase investigativa-, é fiscalizada e gerida pelo juiz de garantias, que só se encerra como oferecimento da denúncia ou queixa-crime, como dispõe o inciso XIV do art. 3º-B, mencionado.
As hipóteses elencadas nesse artigo são meramente exemplificativas, e não taxativas, a teor disposto no inciso XVIII, do art. 3º-B, mencionado.
A competência do juiz, ou juízo, de garantias abrange todas as infrações penais, com exceção das de menor potencial ofensivo , e, como já mencionado, cessa com o recebimento da denúncia ou queixa, na forma do art. 399 do CPP. Perceba que a atuação do juiz de garantias não cessa com o mero oferecimento da denuncia ou da queixa, mas sim apenas com o seu efetivo recebimento.
Importante destacar ainda que tornou-se atribuição do juízo de garantia julgar habeas corpus por todos os atos até o recebimento da denúncia, a teor do inciso XII, do art. 3º-B.
As decisões do juiz de garantias não vincula o juiz da instrução, que não só poderá, mas deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias .
Outra interessante alteração trazida pela nova lei é que o juiz da instrução não terá sequer acesso aos autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias, que ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição apenas do Ministério Público e da defesa . Portanto, às partes, Ministério Público e Defesa, fica assegurado o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias.
Por obvio, pela sistemática da nova lei, juiz que eventualmente praticar qualquer ato como juiz de garantias, em razão de plantões ou substituições, ficará impedido de presidir o processo na fase instrutória .
Também é atribuição do juiz das garantias, que não só pode, mas deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, em atenção aos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência. Deve impedir, neste intuito, acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa presa. O descumprimento destas observâncias pode ser objeto de responsabilidade civil, administrativa e penal . Esta norma visa acabar com a exposição excessiva de presos pelos órgãos policiais, com escárnio público do preso, antes mesmo de ter seu nome lançado ao rol de culpados.
3- Do Inquérito Policial
Importante inovação, trazida pela lei em comento, é a possibilidade de defesa e citação do agente policial que tenha feito uso de força letal no exercício da sua função. Caso em terá agilizada e facilitada suas alegações de ato praticado em legítima defesa, exercício regular de um direito, ou outra causa excludente de ilicitude, quando o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação .
4- Da Ação Penal
Outra principal inovação é a possibilidade de acordo de não persecução penal.
O magistrado agora, a partir deste novo modelo puramente acusatório, trazido pela nova legislação, também ficou afastado de algumas atribuições. Uma delas é a de, em caso de pedido de arquivamento da inquérito policial ou de qualquer elemento informativo de mesma natureza pelo promotor de justiça, o juiz não poderá mais remeter os autos para nova apreciação por órgão superior do Ministério Público. Caberá agora ao órgão do Ministério Público comunicar a vítima, o investigado, e a autoridade policial competente, e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação. Ainda, antes da nova lei, uma vez arquivada a ação penal, a vítima nada tinha a fazer a não ser aceitar. Agora, ao invés de ser juiz a praticar algum ato de revisão do pedido da ação penal, a vítima ou ser representante legal, em não concordando com o arquivamento do inquérito policial, poderão, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica . Essa prerrogativa da vitima portanto é uma inovação legislativa, inexistente até então
Outra inovação é o chamado acordo de não persecução penal ou a ação penal negociada.
Em não sendo caso de arquivamento e sim de denuncia, e tendo o investigado confessado de formal e circunstancialmente, quer dizer: não bata apenas alegar ser autor do crime, deve fornecer elementos suficientes aptos a formar o convencimento do Ministério Público sobre a autoria delitiva; em crimes sem violência ou grave ameaça e que a pena mínima prevista seja inferior a 4 (quatro) anos. Para operar-se o acordo, lei prevê algumas condições, que podem ser exigidas de forma cumulativa e alternativa. São elas: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada –aberta portanto a possibilidade de outras condições negociadas entre investigado e Ministério Público-.
Prevê ainda que para fins de operacionalização da negociação, quanto a aferição da pena mínima de 4 (quatro) anos, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto .
Não se aplica, no entanto, o acordo de não persecução penal quando: for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Para ter validade, o acordo de não persecução penal deverá ser formalizado por escrito e será assinado pelo membro do parquet, pelo investigado e por seu advogado .
Ainda, será realizada audiência na qual o juiz ouvirá o investigado na presença de seu defensor, para atestar a sua anuência com os termos do acordo, bem como os aspectos atinentes à legalidade do mesmo. Considerando o magistrado que as condições são inadequadas, insuficientes ou abusivas, esse devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. Portanto, o acordo de não persecução penal passará sempre pela fiscalização e homologação ou não do juízo da ação penal .
Tudo dentro da legalidade, e não havendo condições abusivas impostas ao investigado, de pronto o magistrado homologará o dito acordo, enviando os autos ao Ministério Público para que se inicie perante o juízo da execução penal as condições acordadas e devidamente homologas judicialmente .
Não cumpridas as condições colocadas no acordo, cabe ao Ministério Público comunicar o juiz; caso em que este será rescindido e posteriormente se seguirá o oferecimento da denuncia. Ainda, o descumprimento do acordo poderá – e não deverá-, ser usado pelo Ministério Público como justificativa para o não oferecimento do benefício processual da suspensão condicional do processo – ou sursis processual .
Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade .
Se o representante do parquet recusar-se a propor o acordo de não persecução penal, o investigado ainda terá a possibilidade de requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art.28 .
5- Da Prova
Tendo algum magistrado conhecimento do conteúdo de prova declarada inadmissível, não mais poderá esse proferir sentença ou acordão. Protege-se assim a contaminação do juiz por prova ilícita pela qual tenha “passado os olhos”, podendo fazer com que esse elemento de prova, mesmo que não venha a ser mencionado na sentença ou o acordão, contamine o ato decisório. Trata-se de importante mudança as garantias do Réu.
A prova tia como ilícita deve ser desentranhada dos autos .
6- Da Cadeia de Custódia
A nova legislação trouxe ao ordenamento jurídico o instituo da cadeia de custódia das provas, a fim de garantir a integridade e confiança nas mesmas. Conceitua a cadeia de custódia como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. Cria-se, uma cadeia cronológica e documentada do manuseio das provas, dando-lhes maior segurança e higidez.
O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais sejam detectadas a existência de vestígio. Ainda, o agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial ficará como responsável pela sua preservação .
Fica proibida a partir da nova lei a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, o que em caso de ocorrência será tipificada como fraude processual a sua realização .
7- Da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória
As medidas cautelares, como o advento da nova lei, só podem ser decretadas a pedido das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, não podendo mais o magistrado decretá-las de ofício .
Não obstante, quanto à revogação ou substituição da medida cautelar, poderá o juiz de ofício ou a requerimento das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la, quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, quando sobrevierem razões que a justifiquem. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem .
A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
Portanto há agora a obrigação de o magistrado justificar, de forma individualizada e mais amplamente fundamentada as razões da não aplicabilidade das medidas cautelares, e a necessidade de decretação o da prisão preventiva. Não basta mais a mera alegação da gravidade do delito, como era amplamente realizado pelos magistrados em suas decretações de prisão em detrimento das medidas cautelares .
Não mais há a possibilidade de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado , exceptuados os casos de prisões cautelares.
8- Da Prisão em Flagrante
A nova lei trouxe à baila a previsão literal e legal da audiência de custódia. Ao receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, após a realização do flagrante, o juiz deverá promover a audiência de custódia com a presença do acusado, seu defensor ou membro da defensoria pública- ou dativo- e o membro do Ministério Público; momento esse em que juiz poderá, fundamentadamente: se verificar pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qual quer das condições dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação; verificando a existência de reincidência, ou que custodiado integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares . Note-se, que a teor da lei, o juiz, constatando reincidência a participação em organização criminosa ou milícia, ou ainda que o custodiado porte arma de fogo de uso restrito, será caso obrigatório, segundo a letra fria da lei, de denegação da liberdade provisória. Neste ponto, nos parece que há clara inconstitucionalidade na lei, pois não observa os princípios constitucionais da individualização da pena e da presunção de inocência, entre outros.
A autoridade que eventualmente der causa, sem motivação idônea, para a não realização da audiência no prazo estabelecido no caput, responderá, agora, administrativa e penalmente pela sua omissão .
Tornou-se hipótese de obrigatório relaxamento da prisão quando, transcorrido o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, previsto no caput, não seja realizada a audiência de custódia, desde que para sua não realização não haja motivação idônea, em razão de que será a prisão tida como ilegal. Não obstante, permanece a possibilidade de imediata decretação da prisão preventiva .
Seja na fase investigatória ou processual caberá a prisão preventiva. No entanto, não há mais a possibilidade de decretação da mesma de ofício pelo magistrado, devendo, necessariamente haver requerimento das partes, seja o Ministério Público, o Querelante ou o assistente da acuação, ou ainda por representação da autoridade policial . Mais uma vez fica clara a implantação de um modelo acusatório puro ao Código de Processo Penal, não mais misto.
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e, como novidade legislativa o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada, não podendo a decisão que decretar utilizar-se mais apenas determos legais como perigo à ordem pública, devendo haver, portanto, apontamentos relacionados ao mundo dos fatos, ou seja elementos concretos .
Escutando a boa doutrina e a jurisprudência pacificada dos tribunais, o § 2º do art. 313 do CPP, faz menção expressa de que prisão preventiva não deve servir como meio de antecipação de cumprimento de pena ou como mera decorrência imediata de investigação criminal ou da mera apresentação ou recebimento da denúncia .
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento .
Perceba que em todos esses casos, a revogação da prisão preventiva se dará por falta de fundamentação, pois não será considerada fundamentada se não observadas as exigências legais mencionadas.
Diferente da decretação da prisão preventiva, a sua revogação pode ser decretada de ofício pelo magistrado. Isso se deve ao fato de este ato ser benéfico ao acusado. Assim, o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Surge também, com a nova lei, a obrigatoriedade de, o órgão que decretou a prisão preventiva, revisá-la a cada 90 (noventa) dias, de ofício e fundamentadamente, sob pena de a prisão tornar-se ilegal; caso então de relaxamento da mesma .
9- Dos Procedimentos Relativos ao Processo da Competência do Tribunal do Júri
Sendo a pena em concreto aplicada superior a 15 (quinze) anos, o juiz determinará a execução provisória da pena, com a expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos, que de regra não terão efeito suspensivo. Pode, no entanto, o presidente, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas .
Entretanto, excepcionalmente, poderão tribunal do júri atribuir efeito suspensivo à apelação, quando verificado, cumulativamente, que o recurso não tem propósito meramente protelatório, levantar questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior aos 15 (quinze) anos de reclusão .
10- Das Nulidades
Ocorrerá nulidade sempre que a decisão for carente de fundamentação .
Neste ponto, a lei só veio a reconhecer aquilo que já era largamente aceito pela doutrina e pelos tribunais.
11- Do Recurso em Sentido Estrito
Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, prevista no art.28-A do CPP .
Inserida no rol taxativo atinente aos recursos em sentido estrito, portanto, mais uma hipótese de seu cabimento.
12- Do Re curso Extraordinário
O recurso extraordinário e o recurso especial serão processados e julgados no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça na forma estabelecida por leis especiais, pele lei processual civil e pelos regimentos internos .
13- Conclusão
O presente artigo, como vimos trata apenas das mudanças da nova lei no Código de Processo penal; sue extensão e profundidade, porém, vai muito além, atingindo o Código Penal, Código de Processo Penal militar, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Execuções Penais, Lei do Crime Organizado, Lavagem de Dinheiro, entre outras alterações. Pela profundidade e extensão do tema, é necessário que o operador do direito criminal esteja a par dessas mudanças, que vieram como uma bala de canhão atingindo, inclusive a natureza do códex, que passa agora ter caráter de sistema acusatório puro, em detrimento do sistema acusatório misto.
Inegável muitas das alterações legislativas aqui demonstradas, e relativas a outros códigos e legislações extravagantes, serão de difícil implementação; seja pela insuficiência estrutural dos órgãos operativos na persecução penal, como pela constitucionalidade de diversos pontos. Acompanhemos, e torcemos, para que, ao fim e ao cabo, as mudanças sejam benéficas às atividades a elas ligadas e ao bem do país.
Autor: Dr. Wagner de Andrade Frozi, é advogado, atuante na cidade de Vacaria/RS e Região há mais de 10 (dez) anos; inscrito na OAB/RS sob o n.º 71.705.
Vacaria/RS, 09 de fevereiro de 2020.