REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: CLÁUSULA DEL CREDERE E RESCISÃO

Rogério Tadeu Romano

I – CONCEITO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

A agência e a distribuição são contratos muito comuns, que, no direito comercial, eram regulados somente pela Lei nº 4.886/65, com as alterações da Lei nº 8.420/92.

A matéria é hoje disciplinada pelo Código Civil nos artigos 710 a 721.

Os contratos referenciados podem ser regidos pelas cláusulas estipuladas pelos contraentes e, de forma supletiva, pelas normas do mandato e da comissão e as constantes em leis especiais, como disciplina o artigo 721 do Código Civil.

Na lição de Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, 24ª edição, 2008, pág. 417), a agência ou representação comercial vem a ser o contrato pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem, sem subordinação hierárquica(CC, artigo 710, primeira parte, Lei nº 4.886/65, com alteração trazida pela Lei nº 8.420/92, artigo 1º). O agente atua livremente ao exercer a atividade para o qual foi contratado, dentro de determinado limite territorial, sem ter o dever de seguir qualquer diretriz que não tenha sido acordada de modo expresso.

A pessoa que se obriga a agenciar propostas ou pedidos em favor de outra recebe a denominação de agente ou representante comercial que deverá ser registro no Conselho Federal e no Conselho Regional de Representantes Comerciais, autarquias federais, e aquela em prol de quem os negócios são agenciados, a aquela em prol de quem os negócios são agenciados, a de representado. A, coisa objeto do negócio, fica em poder do representado, devendo o agente pleiteá-la, assim que o negócio se concretizar. O agente não tem, portanto, a disponibilidade do bem a ser negociado.

Há na agência uma atividade de intermediação exercida profissionalmente pelo representante comercial, sem qualquer dependência hierárquica, mas de conformidade com instruções dadas pelo representado, tendo por finalidade recolher ou agenciar propostas para transmiti-las ao representado.

Trata-se de um contrato de intermediação, o qual o mais peculiar é o da corretagem.

Quem praticar ato isolado ou esporádico de representação comercial poderá ser considerado um simples corretor de mercadorias, mas não um representante comercial.

Fran Martins(Contratos e obrigações comerciais, 5º edição, 1977, pág. 339) traçou as características desse contrato:

A profissionalidade do representante: Este deve ter como profissão o agenciamento de negócios, por meio de propostas ou pedidos, encaminhados aos representantes, de pessoas que desejam comerciar com estes. O representante deve ser registrado no Conselho Regional de Representantes;
A autonomia, a não subordinação hierárquica do representante ao representado. Na lição de Orlando Gomes(Contratos, n. 292), existe subordinação do representante as ordens do representado, já que vai realizar atos em proveito desse; mas essa nã é uma subordinação hierárquica, o que vale dizer que o representante não é empregado do representado;
A habitualidade dos atos praticados pelos representantes. Não é apenas a realização de um ato esporádico que caracteriza a representação. Devem esses atos ser habituais;
A mercantilidade dos negócios agenciados para o representado;
A delimitação geográfica da atividades dos representantes;
A exclusividade da representação. Essa diz respeito ao fato de não poder um representante representar duas ou mais empresas para um mesmo gênero de negócios. Mas pode, entretanto, o contrato permitir que tal aconteça, e nesse caso o representante pode ter outra representação de produtos similares;
A remuneração do representante. Este é um contato oneroso e a remuneração do representante é sempre devida, até mesmo em atos em que o mesmo não interfira.

Trata-se de contrato: bilateral, oneroso, intuitu personae, consensual.

Nesses contratos a forma escrita é a mais comum.

A Lei nº 8.420/92 apresenta condições e requisitos:

Condições e requisitos gerais da representação;
Indicação genérica ou específica de produtos ou artigos objeto da representação;
Prazo certo ou indeterminado da representação;
Indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
Garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade da zona ou setor da zona;
Retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização de negócios e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
Os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
Obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
Exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
Indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato fora do previsto no artigo 35, cujo montante não poderá ser inferior a l/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação, sendo que a prova desse contrato será feita por todos os meios admitidos em direito(CC, artigo 212).

Na matéria, por sua importância, destaco o artigo 711 do Código Civil:

Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.

De toda sorte, não há falar em vínculo de subordinação hierárquica, sob pena de se constituir a relação jurídica em contrato laboral.

É indispensável a retribuição pelo agenciamento:

Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

A remuneração também lhe será devida quando o negocio deixar de se realizar por ato imputável ao proponente(artigo 716 do Código Civil).

O Código Civil em expressão concisa define o contrato de representação comercial como o contrato de agência, pelo qual uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, á conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada. Como disse Rubens Requião(Curso de Direito Comercial, 1º volume, 2010, pág. 250), em que pese a mudança de nome do contrato, no contrato de agência estão previstos todos os elementos do contrato de representação comercial, como visto pela Lei nº 4.886/65: atividade permanente, profissional, autonomia; aproximação para realizar negócios; onerosidade; limitação de área de atuação. Quando o agente tiver condições de executar o contrato intermediário, estando a coisa a ser negociada à sua disposição, teremos o contrato de distribuição.

O contrato de representação comercial ou agência é uma convenção típica. Por tal contrato o mandato, mas com este não se confunde; não é comissão mercantil; não é simples locação de serviços, pois, nele, não se remunera o trabalho do agente, mas o resultado útil dele decorrente.

A representação comercial deriva do instituto da representação, nos negócios jurídicos pelo qual uma pessoa age em lugar e no interesse de um colaborador jurídico, que, através da mediação, leva as partes a entabular e concluir o negócio, como já entendeu o STJ, no julgamento do REsp 194.117-SP, julgado em 5 de abril de 2005.

II – O REPRESENTANTE COMERCIAL É UM COMERCIANTE?

Ainda para Rubens Requião(obra citada, pág. 252) o representante comercial ou agente é comerciante. Aliás, para J.X.Carvalho de Mendonça, o exercício do comércio no próprio nome, como condição e requisito de comercialidade, não é relevante. Disse ele: “Praticando habitual e profissionalmente atos de mediação, o corretor é comerciante. Reúne os elementos exigidos pelo artigo 4º do Código Comercial, para caracterizar a qualidade. Nem se diga que o corretor não realizando em nome próprio as operações, está fora da definição de comerciante. Sim, nessas operações o corretor intervém como mediador, mas desempenha em nome individual a corretagem, a mediação, tanto que dá às partes a nota de contrato por ele assinado(Código Comercial, art.58), e no interesse próprio: é a corretagem ou mediação, que constitui o ato do comércio”.

No mesmo sentido tem-se a lição de Waldemar Ferreira. Para tanto, para a defesa do entendimento, trouxe à colação uma decisão do STF, da lavra do ministro Carlos Maximiliano(Revista Forense, 75/101).

III – A PROIBIÇÃO DA CLÁUSULA DEL CREDERE E OUTROS ASPECTOS INERENTES AO CONTRATO

Como disse Antônio Carlos Sá Lopes(A cláusula del credere na representação comercial), a cláusula “del credere” corresponde ao instituto ou previsão da parte contratante ou representada descontar os valores de comissões ou vendas do representante comercial na hipótese da venda ou da transação ser cancelada ou desfeita.

Na verdade, pela referida cláusula o representante comercial torna-se co-responsável ou devedor solidário pela transação, e acaba por assumir o risco da atividade, transformando-se assim em avalista ou garantidor de um negócio que independe dele.

Não pode a Representada obrigar o representante a responsabilizar-se por cliente ou pela venda. De fato, pela simples comissão que o representante recebe, não pode pretender a representada que tal valor garanta “todo” o montante da venda.

Em última instância, quem terá a prerrogativa de aceitar ou não o pedido, quem terá o poder de decisão em remeter ou não a mercadoria relacionada no pedido será a empresa representada. É ela que possui um departamento de crédito-cadastro e cobrança, com o dever de saber da situação econômico-financeira de cada um dos clientes. Assim, se analisarmos com lógica e bom-senso, não será o representante comercial o responsável pelo del credere, mas, sim, o já citado departamento, que faz parte da representada.

Ademais, a natureza jurídica da cláusula del credere não se enquadra na característica laboral do representante comercial. Essa cláusula representa ou fiança ou uma espécie de seguro exigida pela representante.

As empresas que ainda não assimilaram esse artigo e até agem de forma totalmente contrária, devem dar-se conta de estar procedendo de maneira não só ABUSIVA, mas ILEGAL.

Proibiu-se a cláusula del credere no artigo 43, em redação dada pelo artigo 2º da Lei 8.420/92.

Referido desconto, ainda que decorra de cláusula com denominação diferente no contrato, pode equiparar-se perfeita e claramente ao objeto e objetivo da “del credere”, qual seja, transferir para o representante comercial eventual prejuízo causado pela inadimplência ou qualquer falta do comprador, o que é reconhecido como manifestamente ilegal, inclusive com vedação na lei aplicável.

Há que se ter presente que a responsabilidade do representante comercial deve ser limitada apenas à transação e a intermediação do negócio e nada mais, lembrando que a representação comercial é atividade de meio na relação de venda.

Nesse sentido, o Poder Judiciário, em recentes decisões, reconheceu a total impossibilidade da empresa instituir, gravar no contrato e ainda aplicar a cláusula “del credere”, mesmo que de forma implícita.

O entendimento majoritário é no sentido que o representante comercial não poderá sofrer descontos em suas comissões, a não ser nas hipóteses legalmente previstas, quais sejam, quando a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador ou quando o negócio for desfeito pelo próprio representante ou for sustada a entrega de mercadoria em virtude da situação comercial do comprador (Lei 4.886/65, alterada pela Lei 8.420/92, artigo 33, §1º).

Transcrevo, nesse passo, trechos do AREsp 1.613.867, Relator ministro João Otávio de Noronha:

“32. Os estornos de valores por cancelamento das cotas por desistência ou inadimplência dos clientes, logo, não possuem respaldo em lei, de maneira a serem nulas as previsões contratuais nesse sentido.
33. Com efeito, a utilização de cláusulas del credere na representação comercial, como é ponto comum em todos os precedentes indicados neste recurso (e todos decidindo contrariamente ao acórdão recorrido) é vedada para impedir que o representante assuma os riscos da atividade desenvolvida pelo representado, transformando- se em verdadeiro avalista ou garantidor de um negócio que independe dele.
[...] 40. Posto isso, sob qualquer aspecto que se arroste a questão, quer seja sob o enfoque do art.43 da Lei n° 4886/65, quer seja sob a perspectiva do art. 32, §7°, do mesmo Diploma legal, a cláusula 6.2 em testilha é nula, incapaz de produzir efeitos válidos.
41. Posto isso, e por tudo que dos autos consta, requer-se a esse Tribunal a admissão e provimento do presente recurso especial para declarar NULA a cláusula 6.2 do contrato de representação comercial em certame, condenando a recorrida, por consequência, na devolução de todos os valores descontados a título de estorno dos últimos 05 (cinco) anos anteriores à data da propositura da ação, conforme parágrafo único, do art. 44, da Lei 4.886/65, bem como daqueles que se realizaram no curso da ação, apurados em regular liquidação de sentença, na forma prevista pelo art. 509, do CPC, os quais deverão ser acrescidos de juros de mora e correção monetária na forma da lei civil, desde as datas dos descontos. (fls. 938/959) É o relatório. Decido.
Em relação ao recurso especial, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos:
Como visto, se discute a validade de cláusulas existentes em contrato de representação comercial, alegando a parte autora a ilegalidade da seguinte entabulação (cláusula 6.2):
[...] Note-se que a cláusula 6.1.3, item III do mesmo contrato prevê que a incidência da hipótese prevista acima é uma causa para o não pagamento da comissão.
Neste passo, diante da necessária segurança jurídica, malgrado a alegada abusividade de tal cláusula, não se pode ignorar o fato de que a presente avença não foi celebrada entre representante legal pessoa física, faticamente mais vulnerável frente a recorrida mas sim, entre pessoas jurídicas atuando livremente no ambiente empresarial, assumindo ônus, bônus, vantagens e riscos inerentes às suas atividades.
Veja-se, ademais, que não se trata efetivamente a presente hipótese de inclusão indevida Cláusula "del Credere", nos termos do art. 43, da Lei 4.886/95, mas sim simples postergação no aperfeiçoamento do contrato intermediado pelo representante, não havendo se falar em solidariedade entre o comprador e o representante.
Repita-se, a comissão é convenientemente antecipada ao representante, somente sendo estornada caso malogrado o negócio após 180 dias, após os quais não mais incide tal faculdade a favor da recorrida. Mera distribuição dos riscos do negócio, nada mais.”

Ainda na matéria louvo-me de importante precedente do STJ, no REsp 242.324/SP, onde se afirmou com relação aos contratos anteriores à lei que proibiu a cláusula del credere que “assinado o contrato sob regime legal que autorizava a cláusula del credere e indicava um piso para o pagamento da indenização, não pode a lei posterior alcançá-lo para afastar a referida cláusula e impor um piso maior, sob pena de violência ao princípio tempus regit actum.”

Regulou-se, no artigo 42 e seus parágrafos, o contrato popularmente chamado de sub-representação, facultando-se “ao representante contratar com outros representantes comerciais para a execução dos serviços relacionados com a representação”, tendo sido reguladas as relações do representante principal com o seu sub-representante no que toca ao pagamento das comissões, participação na indenização devida pelo representado e a hipótese em que o representante principal denuncia sem motivo justo o contrato de sub-representação.

Equiparou-se, pelo artigo 44, o crédito do representante comercial, por comissões, indenização e aviso prévio, ao crédito trabalhista, no caso de falência do representado.

No parágrafo único do artigo 44 da Lei 8.420/92, tem-se o que se segue:

No caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei.

A matéria foi objeto de abordagem pelo artigo 711 do Código Civil:

Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.

É certo que nos estudos que geraram o projeto que resultou na Lei nº 8.420/92 houve proposta para que a exclusividade de zona fosse presumida, ficando a não exclusividade na dependência de uma estipulação expressa do contrato. Assim não foi entendido pelo legislador, o que resultou na regra daquele artigo 31 da Lei nº 4.886/65, que a doutrina considera bastante confusa e que exigiu um sério esforço de interpretação dos operadores do direito.

Assim o artigo 711 do Código Civil veda ao proponente constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência, impedindo também que o agente assuma o encargo de, na mesma zona, tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.

O artigo 711 do Código Civil estabeleceu a exclusividade de parte a parte no contrato de agência, que somente seria afastada por estipulação do contrato. Sendo assim a exclusividade estabelecida pelo Código Civil é plena. Já no artigo 714 do mesmo diploma legal, tem-se:

Art. 714. Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

Assim mesmo no caso de vendas diretas realizadas por proponente , por si mesmo ou por meio de seus agentes, propostos ou empregados, o agente terá crédito das comissões geradas pela execução do negócio. Em outra situação, caso o agente assuma representações de produtos concorrentes, de vários proponentes, sem autorização contratual para assim agir, estará violada a regra proibitiva do artigo 711, dando margem à denúncia do contrato por justa causa.

Por fim lembro a seguinte lição de Rubens Requião:

Se o contrato escrito, anterior à Lei 8420/92, expressamente estabelecia a indenização por rompimento injusto, a ser paga pelo representado, ou ainda, se o contrato, em forma usual, declarasse que se aplicaria a "indenização prevista na Lei 4886/65", nada há para discutir: vale a regra contratual, pois alei nova não altera o ato jurídico perfeito. A taxa de indenização será aquela escolhida pelas partes, por meio do contrato, obsevando-se que não poderá ser inferior ao antigo limite mínimo fixado pela Lei 4886/65: 1/20 ou 5%."(Nova Regulamentação da Representação Comercial Autônoma. JM Livraria Jurídica, 1 a Ed., pág. 56)

IV - DA RESCISÃO

Constituem motivos justos para a rescisão pelo representado a desídia do representante, a prática de atos que importem descrédito comercial daquele, a falta de cumprimento de qualquer obrigação, a condenação definitiva por crime contra o patrimônio e a força maior(Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, artigo 35).

Caso, porém, a rescisão se faça por justo motivo, ou seja denunciada pelo representado, sem qualquer ato imputável do representante, terá este direito a uma indenização legal e aviso-prévio. Além disso, pode o representante denunciar por sua vez o contrato, e reclamar a indenização quando o representado praticar um dos atos enumerados no artigo 36 da Lei.

Art. 36 Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) força maior.

O cálculo da indenização é tarifado, tendo sido fixado pela Lei nº 8.420/92, na redação que foi dada no artigo 27, j, em 1/12 do total retribuição auferida pelo representante comercial durante o tempo em que exerceu a representação, independentemente de ser escrito ou não o contrato ou ser omisso quanto a indenização.

A Lei nº 8.420/92 assim dispõe: “O contrato a prazo certo, se ofendido pelo representado, ensejará uma indenização que “corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual”.

O sistema de aviso prévio foi alterado pelo artigo 720 do Código Civil em que se lê:

Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.

Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.

Observe-se, pois, que o artigo deixa ao julgador que utilize regra de bom senso com relação a sua aplicação. É o que se chama de prudente arbítrio do juiz, que deve nortear essas decisões.