1. Considerações gerais
Com a entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro, em janeiro de 2003, importantes alterações afetaram diretamente as atividades mercantis e civis. E para bem entender isto, cumpre lembrar que o Código Comercial de 1850 e o Código Civil de 1916, que regulavam o direito das sociedades, adotavam como critério de divisão as atividades exercidas por elas.
Dispunham os referidos diplomas que a sociedade constituída com o objetivo social de prestação de serviços (sociedade civil) tinha o seu contrato social registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, exceto as sociedades reguladas por lei especial, como por exemplo, a de advogados. De outro lado, a sociedade mercantil, constituída com o objetivo de exercer atividades de indústria e/ou comércio, tinha o seu contrato social registrado nas Juntas Comerciais dos Estados.
Tratamento semelhante era conferido às firmas individuais e aos autônomos. O empreendedor que desejasse atuar por conta própria, ou seja, sem a participação de um ou mais sócios em qualquer ramo de atividade mercantil (indústria e/ou comércio, ainda que também prestasse algum tipo serviço), deveria constituir uma Firma Individual, promovendo o registro na Junta Comercial. Caso o objetivo fosse atuar exclusivamente na prestação de serviços, deveria registrar-se como autônomo junto ao respectivo Município.
Com o novo Código Civil, a apontada divisão foi modificada. O atual sistema jurídico passou a adotar divisão que não se apóia mais na atividade desenvolvida, eis que se fundamenta na teoria da empresa.
A dificuldade no ponto é justamente estabelecer o conceito jurídico de "empresa". Carvalho de Mendonça [01] considera o conceito econômico de empresa também como jurídico, definindo-a como a
"organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade."
Rubens Requião [02] ensina que a empresa apresenta-se como um elemento abstrato, resultado da ação intencional do seu titular – o empresário, em promover o exercício da atividade econômica organizada.
Portanto, ela nasce a partir deste momento, do início desta atividade economicamente organizada. Em vista disto, não será detentora de personalidade jurídica, sendo mero objeto de direito. O empresário ou a sociedade empresária é que ostentarão a condição de sujeitos de direito.
A partir de tal compreensão é possível dar-se conta de que empresa e sociedade são coisas diferentes. Como ensina Campinho [03] poderá existir sociedade sem empresa, ainda que seu objeto compreenda atividade própria de empresário, bastando para isso, que seus atos constitutivos sejam inscritos na Junta Comercial sem, de fato, entrar em atividade, deixando de exercer a exploração do objeto. Neste caso, como destaca, teremos uma sociedade, mas não a empresa, que só surgirá com o fim da inatividade.
Independente de eventuais conflitos sobre o real conceito de empresa, interessa que agora, dependendo da existência ou não do aspecto econômico da atividade, se uma pessoa desejar atuar individualmente em algum segmento profissional, enquadrar-se-á como EMPRESÁRIO ou AUTÔNOMO, conforme a situação. Caso preferir se reunir com uma ou mais pessoas para, juntos, explorar alguma atividade, deverá constituir uma sociedade, que poderá ser EMPRESÁRIA ou SIMPLES.
Em resumo, devemos nos acostumar com uma nova divisão: a forma individual, isto é, o EMPRESÁRIO ou o AUTÔNOMO, e a forma coletiva, representada pela SOCIEDADE EMPRESÁRIA ou pela SOCIEDADE SIMPLES.
2. A Sociedade Simples - peculiaridades
A sociedade simples constitui nova espécie societária introduzida no direito brasileiro pelo atual Código Civil. Possível afirmar que, de certo modo, nada mais é do que a substituta da antiga sociedade civil.
Importante registrar que ela assume papel de destaque no Direito de Empresa, posto que as disposições que a disciplinam funcionam, com relação aos demais tipos societários, como legislação subsidiária. Em sua forma típica, somente poderá ser utilizada para as atividades não empresariais, resumindo-se o seu campo de abrangência ao exercício de atividade de natureza intelectual.
Os atos constitutivos, que terão natureza contratual, exigem instrumento escrito, que poderá revestir a forma pública ou particular, no qual serão declaradas as condições e características básicas da sociedade nos termos exigidos pelo art. 997.
O objeto social, que será declinado no contrato, compreenderá qualquer atividade que se enquadre no conceito de natureza intelectual.
Quanto ao capital social, elemento importante a ser considerado em face da sua possível vinculação com futura limitação da responsabilidade, como nas demais sociedades poderá ser integralizado com qualquer bem suscetível de avaliação em dinheiro. Importante referir uma particularidade da sociedade simples relativa aos sócios e sua participação no capital social. É possível a presença de sócio de serviço, nos moldes do que ocorria na sociedade de capital e indústria, tipo este não mais existente no ordenamento jurídico brasileiro. Esta espécie de sócio não participa do capital social. Todavia, salvo estipulação em contrário, participará do lucro na proporção da média de valor das cotas, conforme preceitua o art. 1.007 do CC. Significa que se não houver ajuste específico delimitando a forma de sua participação nos lucros, esta corresponderá à média da participação dos demais sócios. Para o cálculo respectivo basta proceder a soma das participações dos sócios, dividindo depois o valor encontrado pelo número de sócios de capital. O resultado alcançado indicará o nível de participação do sócio de serviço nos lucros da sociedade. Tal regra para ser equilibrada, deverá ser aplicada considerando o quadro social existente no momento em que o sócio de serviço ingressa na sociedade.
Desta forma, qualquer alteração posterior do quadro social somente modificará o quociente inicial, se o sócio de serviço interessado concordar com a modificação.
Em relação à responsabilidade dos sócios especificamente, possíveis alguns desdobramentos, conforme será detalhado a seguir.
3. Obrigações e responsabilidade dos sócios no âmbito interno da sociedade simples
3.1 - Generalidades
Não é possível passar ao exame das variantes possíveis relativas à responsabilidade dos sócios perante terceiros, seja por atos negociais, seja por atos não negociais, sem antes tecer algumas considerações vinculadas aos direitos e obrigações existentes no âmbito interno da relação societária. E isto se mostra por diversas razões importante, sobretudo porque tais direitos e obrigações têm surgimento quando da criação da sociedade, enquanto aqueles nascem em momento posterior e decorrem das relações jurídicas que a pessoa jurídica estabelecerá no futuro.
Campinho [04] afirma que "ao participar de uma sociedade, nasce para o sócio a obrigação fundamental de contribuir para a formação do capital social". Esta é, na realidade, a principal obrigação resultante de quem assume a condição de sócio.
Ensina no mesmo sentido Mônica Gusmão [05]:
"salvo pacto em contrário, as obrigações dos sócios iniciam-se com o contrato social, independentemente de seu arquivamento, e terminam com a liquidação da sociedade, uma vez extintas as obrigações sociais". Refere ainda que a "principal obrigação assumida pelo sócio ao ingressar em determinada sociedade é a sua contribuição para a formação do capital social, ou seja, deve o sócio integralizar o valor subscrito para a formação do capital social".
Cabe alertar que não deve ser confundida esta obrigação do sócio, com sua eventual responsabilidade pelas dívidas da sociedade. Como adiante será demonstrado, dependendo do tipo societário adotado, o sócio poderá responder limitadamente à sua quota de capital, ou até mesmo por todo o capital social declarado, como também poderá ficar vinculado de maneira ilimitada e subsidiária pelas obrigações sociais.
Na verdade, a responsabilidade pelas obrigações da sociedade não constitui fato indissociável da condição de sócio, ficando vinculada ao contexto societário no qual está inserida. Em outras palavras, tudo vai depender do tipo societário escolhido.
Destaca-se que nem sempre a obrigação de contribuir para a constituição do capital social se fará presente. Há, algumas exceções, que estão indicadas na lei, e que correspondem a casos em que o sócio apenas participa dos resultados, como por exemplo o sócio de serviço [06], na sociedade simples, e o sócio oculto, eventualmente, na sociedade em conta de participação.
A doutrina também aponta para outra obrigação, equivalente ao dever de lealdade. Para Campinho [07]
"é um dever natural, inerente à condição de sócio. Significa que o sócio não pode orientar a sociedade no seu interesse privado ou de terceiros. Suas funções devem convergir para que ela possa, com proficiência, desenvolver o seu objeto social, justificador de sua constituição. Nenhum sócio poderá exercitar seus direitos para auferir vantagens e benefícios pessoais em detrimento da sociedade e dos outros sócios. Não de deve confrontar seu interesse privado com os interesses da sociedade. Assim é que o sócio deve sempre deliberar no interesse da sociedade, sob pena de vir a responder pelo abuso de direito decorrente da deliberação que vier a causar prejuízo para a sociedade ou para os outros sócios, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagens a que não fazem jus".
Este dever de lealdade resulta ao nosso ver da regra constante do par.3, do art.1010 do CC, clara no sentido de que responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças ao seu voto. Mônica Gusmão [08] aponta também o art.1011, como indicativo do dever de lealdade. Todavia, no ponto discordamos, eis que a regra diz respeito especificamente ao administrador.
Desta forma, são obrigações do sócios não só a de contribuição para a constituição do capital social, como também a de observância seu dever de lealdade, pelo que suas ações precisam ser dirigidas à execução do objeto social da sociedade.
3.2 – Integralizacão do capital social
Como acima foi destacado, ao integrar uma sociedade surge para o sócio a obrigação de contribuir para a formação do capital social. Sem dúvida essa representa a principal obrigação decorrente da condição de sócio. Na forma já sinalizada, não deve ser confundida esta obrigação do sócio para com a sociedade, com sua eventual responsabilidade subsidiária ou solidária pelas dívidas sociais. Como mais adiante restará demonstrado, dependendo do tipo societário o sócio poderá responder de forma limitada à sua quota de capital ou até mesmo por todo o capital subscrito. Pode ainda esta responsabilidade ser solidária e ilimitada.
Campinho [09] sustenta que a responsabilidade pelas dívidas da sociedade não é fato indissociável da condição de sócio, dependendo do contexto societário no qual ele está inserido. Em complemento destaca que
diferentemente é a obrigação de contribuir para a constituição do capital social, que sempre se verifica, independente da espécie (sociedade simples ou empresária) ou do tipo (limitada, sociedade anônima, nome coletivo e comandita por ações ou simples) de sociedade da qual participe.
Portanto, a criação de uma sociedade gera diversas conseqüências para seus integrantes, entre elas direitos e obrigações essenciais à adquirida condição de sócio, que possibilita a fruição do benefício econômico e delimitação de sua responsabilidade pelos débitos contraídos pela sociedade. A partir de então, cumpridas suas obrigações, pode o sócio exigir sua participação nos lucros nos limites de sua quota, bem como pode se retirar da sociedade nos casos definidos pelo contrato ou pela lei.
Em síntese, suas obrigações nascem a partir da data do contrato social, se este não fixar outro termo inicial, e se extinguem a partir da liquidação da sociedade, com o pagamento de todas as obrigacões sociais (art. 1.001 do CC/2002).
Delimitadas as obrigações para com a sociedade, oportuno analisar agora quais as conseqüências em caso de não cumprimento.
3.3 – Sócio Remisso
Como acima foi referido, deve o sócio na forma e no prazo previsto no regramento da sociedade, promover a integralização do capital subscrito. É chamado de sócio remisso o que descumprir com essa obrigação. Não a cumprindo, poderá ser notificado pela sociedade para adimplir a obrigação no prazo de trinta dias, sob pena de responder perante esta pelo dano emergente resultante da mora. Alternativamente, é facultado à maioria dos sócios optar em substituição à indenização, excluir o sócio remisso ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, nos termos previstos pelo artigo 1004 do Código Civil.
Campinho [10] faz dura crítica à exigência de notificação, sustentando que a mesma não é razoável. Segundo ele,
havendo no contrato a previsão do montante da prestação a que o sócio se obrigou, bem como a forma de realizá-la e o prazo, não vemos lógica em se exigir a sua prévia notificação.
Mônica Gusmão [11] registra que chegou a compartilhar com a posição acima apontada, mas passou a entender que admitir a mora ex re, quando a lei a determina ex persona, ou seja, a mora do sócio remisso somente se caracteriza após prévia notificação para pagamento do valor devido, no prazo de trinta dias, acarretaria verdadeira violação de direito legalmente assegurado, tendo o sócio, após a mora, o prazo de trinta dias para adimplir a sua obrigação.
Pensamos que a análise precisa das possibilidades constantes da apontada norma não autoriza conclusão pela existência de conflito. A notificação constante do caput será exigida apenas no caso de haver interesse na cobrança do dano emergente resultante da mora. A notificação serviria justamente para alertar o sócio remisso, de que o atraso na integralização do capital social subscrito está causando ou causará prejuízos à sociedade, e que será ele responsável pelos danos emergentes resultantes de sua mora.
Merece destaque aqui o fato de que o legislador estabeleceu limite para esta indenização, que somente poderá contemplar o dano emergente da mora. Com efeito, mesmo que eventualmente demonstrada a presença de lucros cessantes, estes não poderão integrar o pedido indenizatório. Pensamos que a limitação mostra-se adequada à espécie, visto que dispondo os demais sócios de várias alternativas, inclusive o afastamento do sócio remisso, podem utilizar medidas para adequar o capital social às necessidades da sociedade, como por exemplo o ingresso de novo sócio ou aumento do capital pelos já integrantes, permitindo a manutenção ou retomada da regular atividade da mesma.
De outro lado, se houver opção pela exclusão ou redução da participação societária, dispensada estará no nosso sentir a providência, visto que, efetivamente, o não pagamento de obrigação positiva e líquida no vencimento, constitui o sócio em mora de pleno direito.
3.4 – Defeito na integralização
Por fim, possível responsabilizar ainda o sócio no caso de defeito na integralização. É que sendo possível a integralização do capital subscrito mediante utilização de créditos ou bens, o sócio responde pela evicção no caso dos bens e pela solvência do devedor quando ocorrer transferência de crédito [12].
Destaca-se que no caso de utilização de bens ou créditos, incide a regra do parágrafo único do art.1053, segundo a qual pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios.
Em outras palavras, o legislador resolveu envolver todos os integrantes da sociedade, de modo a exigir que os mesmos se auto-fiscalizem, quando promoverem a integralização mediante bens ou créditos. Na verdade, esta obrigação de auto-fiscalizar nada mais é do que a aplicação ampla da regra do artigo 1052.
3.5 – Distribuição de lucros
Duas disposições no atual Código Civil fixam regras a respeito da distribuição de lucros e suas conseqüências. A primeira corresponde ao artigo 1009, que prevê a responsabilização dos administradores e dos sócios no caso de distribuição de lucros ilícitos ou fictícios. Segundo a referida norma, nesta hipótese haverá responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Pela redação do artigo verifica-se que em ambas as hipóteses, a responsabilidade independe de condição, ou seja, tem natureza objetiva. E isto pelo fato de que nos dois casos, por óbvio, tanto administradores, como sócios, se não conheciam a irregularidade da distribuição, no mínimo deveriam dela conhecer.
A segunda regra é a do artigo 1059, constante do Capítulo IV, que trata da sociedade limitada, segundo a qual os sócios são obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas a qualquer título, ainda que autorizadas pelo contrato, quando tais lucros ou quantias se distribuírem com prejuízo do capital.
Especificamente no que tange a débitos de natureza tributária, há norma específica [13] na Lei 4.357, de 16 de julho de 1964, que veda às pessoas jurídicas que estiverem em débitos para com a Fazenda Pública Federal e Previdência Social, distribui resultados aos seus integrantes e consultores.
Recentemente, ajuste foi feito a nível de penalizacão para os casos de inobservância da regra acima indicada, com a alteração da redação dos parágrafos [14] do artigo 32 pela Lei 11051/04.
Em relação às normas acima indicadas duas observações se fazem necessárias. A primeira, de que a multa somente tem aplicação para os casos em que haja débito tributário devidamente inscrito, cuja exigibilidade não esteja suspensa por uma das alternativas constantes do artigo 151 do CTN. E a segunda, de que cessada a suspensão, deverão ser os sócios cientificados individualmente para promover a reposição dos valores recebidos, pena de multa e ajuizamento de demanda específica contra cada um deles, que respondem pessoalmente até o limite das quantias recebidas.