Brevíssimas considerações
Desde que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, iniciou-se no Brasil uma coqueluche em favor do uso da arbitragem como forma alternativa de solução dos litígios.
Temos visão diferente de muitos dos entusiastas do procedimento, ao menos em relação aos casos que dizem respeito ao Direito do Seguro e ao Direito dos Transportes, especialmente aqueles que envolvem o seguro de transporte internacional de carga e o modo marítimo de transporte.
Não que sejamos exatamente contra a arbitragem em sentido amplo, mas somos veemente contrários no nosso segmento de atuação, entendendo-se este como o imediatamente acima destacado.
Por isso, de forma absolutamente sumária, apresentamos algumas considerações:
1.FATO: O Poder Judiciário não é imune aos problemas, muito menos aos erros, mas é dono de invulgar confiabilidade. Seus membros, os magistrados, agentes políticos do Estado, são, quase todos, investidos por meio de processos extremamente rigorosos de provas e títulos, conferindo-lhes um selo de conhecimento e de excelência obviamente presumidos. Como parte do Estado, são imparciais e encontram-se acima das paixões, dos casuísmos e dos interesses econômicos que informam as partes. Seus justos vencimentos não são suportados pelas partes litigantes, mas por toda a sociedade, algo que se lhes confere ainda mais autonomia, independência e liberdade. As prerrogativas constitucionais dos magistrados não são “privilégios”, mas instrumentos para a boa prestação da tutela jurisdicional e garantias para os jurisdicionais em geral. As proteções aos magistrados são, em verdade, para o bem da sociedade em geral. Magistrados, a rigor, por presunção legal e por ontologia, conhecem o Direito, uma vez que são seus autênticos e melhores intérpretes e aplicadores. É o Poder Judiciário quem diz o Direito ao caso concreto e promove a Justiça.
2.FATO: os árbitros, por mais qualificados e idôneos que sejam, ainda que conhecedores profundos de temas específicos, não são investidos da função jurisdicional e não são imantados de todo o rol de garantias, prerrogativas e autonomias que os magistrados. Árbitros são pessoas naturais vinculadas à iniciativa privada, não ao Estado. Árbitros recebem seus vencimentos diretamente das partes envolvidas em um litígio, algo que em muito esvazia a independência e a plena liberdade. Não é leviano imaginar que pressões próprias do universo negocial possam influenciar, ainda que subjetiva e veladamente, sua convicção e os seus julgamentos.
3.MITO: árbitros, por serem presumidamente especialistas em dados assuntos, têm melhores condições de solucionar certas pendências. Não é verdade. O tecnicismo não é a única base para um bom julgamento e, não raro, pode até mesmo prejudicar a efetivação da Justiça. Ainda que os magistrados não possuam conhecimentos muito específicos sobre certos assuntos, eles conhecem o Direito como um todo, competindo aos advogados das partes à apresentação dos argumentos técnicos e específicos para que os magistrados possam julgar melhor. [OBS: isso é o que a parceria MCLG-SMERA-BSI tem feito a vida toda, quase sempre com excelentes resultados e poucas ocorrências amargas e decepcionantes].
4.MITO: a iniciativa privada sempre faz tudo melhor que o Estado! Ledo engano, ledo engano! Somos defensores da economia de mercado e entusiastas do encolhimento do Estado em muitos setores e do crescimento da iniciativa privada em ocupação dos espaços deixados pelo Estado. Isso, contudo, não diz respeito à Justiça. Ninguém melhor que o Estado para aplicar o Direito, pois se lhe é inerente a chamada função substitutiva. Por mais imperfeições que possam existir, o modelo do Estado como o grande administrador da Justiça é o melhor, o vitorioso e o que gera bem-estar social. A “Justiça” privada jamais abandonará o espectro da parcialidade, tampouco deixará de viver à sombra da desconfiança, porque não investida da presumida imparcialidade da Justiça promovida pelo Estado. Eventuais deformações dessa natureza em nada desmerecem a condição soberana, majestosa e superior do Estado enquanto Juiz. Ao menos no plano do Direito, o Estado faz melhor, muito melhor, que a iniciativa privada.
5.MITO: os países do primeiro mundo adotam a arbitragem com frequência e o que se lhes é bom, também há de ser para o Brasil! Não! Nem tudo o que convém a um país também convém a outro e o fato de a arbitragem ser algo comum no Reino Unido, por exemplo, não quer dizer que o seja para o Brasil. Falamos de culturas, povos, sistemas jurídicos, histórias e comportamentos diferentes, portanto a comparação é absolutamente sem sentido e até mesmo ridícula, ao menos em alguma medida. O sistema judicial brasileiro é, acreditemos ou não, um dos melhores do mundo e elogiado em vários países. Curiosamente, por meio dos nossos correspondentes profissionais no Reino Unido, na Itália e nos Estados Unidos, soubemos que não são poucas as reclamações com os procedimentos arbitrais, muitas vezes marcados pelos signos do erro, da injustiça e do demérito. Permitimo-nos a suave ironia: se for para abraçarmos alguma coisa do Reino Unido que seja a cordialidade de enorme parte do seu povo e o modelo político monárquico-parlamentarista. Muito aproveita lembrar que o sistema jurídico do Reino Unido é considerado o mais justo e eficiente do mundo não por causa da arbitragem que lá se pratica, mas pelos julgamentos cotidianos promovidos pelos juízes togados.
6.FATO: no caso do transporte internacional marítimo de carga tem-se verdadeira obsessão dos armadores e seus clubes de proteção e indenização no eventual uso da arbitragem. Ora, se os adversários contumazes dos donos de cargas e seus seguradores tanto desejam a arbitragem é porque sabem que, de algum modo, por alguma razão, objetiva ou subjetiva, ela se lhes será favorável, ainda que ao custo do esvaziamento do ordenamento jurídico brasileiro e da tradição jurisprudencial do país, os quais, com acertada razão, sempre lhes concedeu rigoroso tratamento nos casos de faltas e avarias de cargas durantes as execuções dos transportes contratados. Ora, se os adversários do mercado segurador em um segmento tão específico são tão favoráveis ao procedimento arbitral é motivo de sobra para que os seguradores (e donos de cargas) não façam dele uso, sequer experimental. A verdade indigesta é que a arbitragem em assuntos de Direito Marítimo costuma pender mais para o lado dos armadores e afins do que para o das vítimas de danos e prejuízos, ou seja, os donos de cargas e seus seguradores. O tratamento que a arbitragem confere aos armadores é constrangedoramente assimétrico em relação ao dado aos donos de cargas e seguradores, sendo a justificativa dessa assimetria o suposto apelo ao tecnicismo e a ancoragem em Convenções Internacionais das quais o Brasil não é sequer signatário.
7.MITO: a arbitragem é muito mais rápida do que a Justiça comum! Bem, de fato isso é, em princípio verdade, mas ela esconde algo que vai além da afirmação relativa ao lapso temporal. Não negamos que existe alguma morosidade na prestação da tutela jurisdicional e que essa morosidade é preocupante, mas não pode apenas a questão temporal ser a medida de todas as coisas. Por isso, essa é uma verdade que se converte em mito! O custo financeiro da arbitragem é muito maior que o da Justiça comum, ao passo que a ausência de imparcialidade e de máxima confiabilidade da arbitragem é algo que se traduz em um custo subjetivo, imaterial e acima de qualquer outro. Além disso, com as mudanças introduzidas pelo Código de Processo Civil e a introdução dos modelos digitais têm em muito diminuído a morosidade em destaque, tornando ainda mais sedutora a opção pela Justiça Comum. Muito aproveita lembrar que no caso específico das ações regressivas de ressarcimento dos seguradores de cargas contra os transportadores existe um mecanismo de compensação muito interessante que é o dos juros moratórios de 1% ao mês de litígio, desde a citação regular. Tal mecanismo contribui para mostrar que é realmente muito melhor o caminho judicial.
8.Novamente em relação aos litígios entre seguradores de cargas e transportadores (por inadimplementos contratuais), sempre é bom lembrar que o ordenamento jurídico brasileiro é muito justo e interessante, uma vez que considera o contrato de transporte de carga tipicamente de resultado, com presunção legal de responsabilidade do transportador em caso de inadimplemento. O transportador somente conseguirá se exonerar dessa presunção legal de responsabilidade se conseguir provar a ocorrência de alguma causa legal excludente, força maior, caso fortuito e vício de origem ou de embalagem. Com o contínuo avanço das tecnologias de informação e de engenharia, naval, aeronáutica, torna-se cada vez mais difícil um transportador provar a ocorrência de fortuidade, ao tempo em que se amplia o dever de reparação integral dos prejuízos. O Poder Judiciário brasileiro não considera o transporte uma aventura, mas um compromisso, cujos riscos inerentes à atividade devem ser suportados pelo transportador, o principal beneficiário do negócio de transporte. Além disso, a tradição jurisprudencial brasileira, baseada na lei e no bom senso, nega vigência às cláusulas restritivas de direitos que são unilateralmente impostas pelos transportadores, porque não aceita o dirigismo contratual, notadamente em caso de contrato de adesão. A mesma jurisprudência não aceita a imposição unilateral de jurisdição estrangeira, muito menos de arbitragem, bem como a incidência de qualquer limitação de responsabilidade, até por considerar todas essas aspirações dos transportadores internacionais não só ilegais e abusivas, mas manifestamente inconstitucionais. Importante sublinhar que em se tratando de seguradores legalmente sub-rogados essa tradição jurisprudencial ganha maior amplitude, pois não é dado à qualquer segurador obedecer norma contratual (adesiva ou não) ou, mesmo, convencional, da qual não foi parte efetiva.
As breves considerações acima servem para informar que nós, em boa-fé, conscientes daquilo que é melhor para quem honrosamente representamos, não apoiamos qualquer iniciativa de uso do procedimento arbitral nos casos envolvendo o mercado segurador e os transportadores de cargas em geral, especialmente os marítimos e os aéreos.
Embora, repetimos, sejamos admiradores do empreendedorismo e defensores da economia de mercado, não consideramos nada, nem ninguém, mais qualificado para as soluções das disputas e controvérsias do que o Poder Judiciário.
Atuamos muito nos Tribunais, especialmente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça e nos sentimos moralmente autorizados e legitimados a testemunhar, de forma fiel, a excelência, a imparcialidade e a dignidade dos magistrados em geral.
Nós confiamos no Poder Judiciário e tanto o vemos com bons olhos que há quase quatro anos temos trabalhado intensamente para a constante promoção do diálogo constante, naquilo que ético, viável, correto e efetivamente possível, entre o Poder Judiciário e o mercado segurador, porque acreditamos que os resultados concretos são e serão cada vez maiores e melhores não só para o negócio de seguro, mas para a sociedade como um todo. Cada avançado dado nesse campo ganha e muito o colégio de jurisdicionados, não raro o mesmo formado pelos consumidores, todos cidadãos.
O diálogo entre o Poder Judiciário e o mercado segurador é, acima de tudo, um diálogo de cidadania, de desenvolvimento e de crescimento em todos os sentidos.
Qualquer tentativa de substituição da Justiça Comum pela suposta “justiça” privada será um retrocesso em todos os sentidos, não nos sendo possível imaginar a quem aproveitaria e aproveitará a mudança indesejável e nada benéfica.
Por fim, lembramos que o negócio de seguro e os pleitos de ressarcimento em regresso são muito importantes e grandiosos para se fazerem reféns de experiências que não fazem parte da tradição jurídica brasileira.
Ao caso em estudo, ainda que sumário e modesto, cabe como anel ao dedo a máxima popular que diz que “em time que está ganhando, não se mexe”.
Ora, se a rigor o modelo atual é muito bom para o mercado segurador e para seu vasto número de segurados, os protagonistas da economia brasileira, e se a arbitragem exige impreterivelmente a voluntariedade formal e expressa, não há porque consentir.
Que o mercado segurador não se deixe enganar como os nossos pais, Adão e
Eva, que, seduzidos pela parolagem enganadora da serpente, feitos cegos à Verdade, à obediência, pecaram contra Deus e trocaram o Paraíso onde viviam e bem pelo mundo cheio de adversidades, percalços, problemas e derrotas.
A lembrança do conhecido modelo Bíblico não é ora feita sem razão, mas tem todo o sentido quando se comparar o Poder Judiciário com a arbitragem, a realidade presente, muito boa, com uma visão cheias de promessas, mas enganadora, de um fictício futuro melhor.
A menos que o quadro atual muda de forma significativa e para melhor, não é interessante ao mercado segurador a adesão à Arbitragem.
IMPORTANTE:
Ao texto acima, escrito em 2017, atualizamos hoje a informamos:
1. Recente decisão, não unânime, do órgão especial do STJ, não se aplica de modo algum aos casos de ressarcimento em regresso do mercado segurador contra armadores, porque o suporte fático do caso daquela decisão em nada se confunde com os casos envolvendo o contrato internacional de transporte marítimo de carga, que é de adesão, cheio de cláusulas unilaterais e impostas. Continua a viger a ideia de o segurador não ser obrigado à se submeter ao procedimento arbitral que é ilícito ao próprio segurado. Razões ônticas diferentes exigem soluções jurídicas igualmente diferentes. A arbitragem há de ser sempre voluntária para qualquer parte e a regra do art. 786 é importante não só ao segurador, mas ao colégio de segurados como um todo, eis que a saúde do ressarcimento é matéria de ordem pública.
Agradecemos a atenção.
Diante da necessidade de atualização da presente carta, sinto-me bem à vontade para repetir a frase-símbolo da Universidade de Salamanca, dona de mais de 800 anos de tradição: “Decíamos ayer, diremos mañana”.
De fato, o que disse ontem, digo hoje e direi amanhã: o ressarcimento em regresso merece respeito, ser tratado, quando não possível a transação, exclusivamente pelo Poder Judiciário e o segurador sub-rogado não pode de modo algum ser submetido ao procedimento arbitral que não anuiu antes, sob pena de ofensa ao art. 786 do Código Civil, ao Enunciado de Súmula nº 188 do Supremo Tribunal Federal e ao próprio espírito da Lei de Arbitragem.
Santos, 6 de junho de 2017
Atualizada em 3 de março de 2019