A Proteção do Consumidor nas Relações de Comércio Eletrônico.
Luciano Eustáquio da Silva
RESUMO
Atualmente, o comércio virtual de serviços ou produtos cresce cada vez mais, segundo os dados da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico os próximos anos o setor deve permanecer crescendo e aumentando sua participação em relação ao varejo tradicional, com destaque para a expectativa do aumento no consumo de bens digitais, tais como e-books (livro eletrônico), músicas e filmes on demand (sob demanda). O aumento do comércio virtual está relacionado ao maior acesso das pessoas à internet. Isso sugere também que aumentou, na verdade, a confiança dos consumidores no comércio eletrônico. As pessoas utilizam cada vez mais o e-commerce (comêrcio virtual). A época da criação do Código de Defesa do Consumidor não existia as formas de contratações eletrônicas por meio da rede mundial de computadores. No entanto, não existe impedimento legal para aplicar o CDC aos contratos virtuais. A princípio não existe incompatibilidade quanto aos institutos protetivos do CDC e as relações virtuais. O objetivo do trabalho é elencar e demonstrar aplicação do CDC ao comércio eletrônico, e com destaque para explicitar a vulnerabilidade do consumidor na contratação virtual implica, também na proteção pelo CDC, além de outros diplomas legais. Na pesquisa foram utilizados as obras de SOUZA (2009); CHAVES (2015) e MARQUES (2011) como base para o referencial teórico. Por fim, almeja-se delimitar as diretrizes para a contratação eletrônica, sendo tal regulamento de suma importância para a tutela do consumidor.
Palavras-chave: contrato; consumidor; eletrônico; vulnerável.
1. Introdução
A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, inciso XXXII, prevê a proteção constitucional do consumidor por meio da lei ordinária, o Código de Defesa do Consumidor. A tutela do Código de Defesa do Consumidor abrange todas as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas desde que estas sejam destinatárias finais do produto ou do serviço.
A partir do momento em que há celebração do contrato com o site responsável pela venda, cria-se uma obrigação de adimplemento do contrato celebrado entre o vendedor virtual e o consumidor. Em caso de inadimplemento contratual, isto é, o não cumprimento da data correta de entrega do produto, e/ou a existência de vícios, dentre outros, é importante ressaltar que tais desobediências infringem, frontalmente, uma obrigação do fornecedor prevista no CDC.
O contrato eletrônico pode ser conceituado como, “em sentido lato, portanto, está relacionado à forma às condições em que foi celebrado em relação à manifestação da vontade e/ou pela incidência de seu objeto em tecnologia moderna e informática.” (SOUZA, 2009, p. 57).
Segundo o autor o contrato pode ser típico ou atípico; é tido como típico os contratos de compra e venda ou locação, e é atípico os contratos de licença de programa de computador. (SOUZA apud ANDRADE, 2009, p.57)
E-commerce1 significa em português comércio eletrônico, é uma modalidade de comércio que realiza suas transações financeiras por meio de dispositivos e plataformas eletrônicas, como computadores e celulares. Um exemplo deste tipo de comércio é comprar ou vender produtos em lojas virtuais.
Após o conceito de comércio eletrônico, pretende-se demonstrar a aplicação do CDC ao comércio eletrônico, e, ainda, explicitar a vulnerabilidade do consumidor na contratação virtual, que também implica a proteção pelo CDC.
Ao final do trabalho haverá um destaque para o Decreto nº 7.962/2013, que traça diretrizes para a contratação eletrônica, sendo tal regulamento de suma importância como um instrumento de proteção ao consumidor.
2 - Desenvolvimento
2.1 - A TUTELA DO CONSUMIDOR NA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA
Alguns princípios do CDC se aplicam aos contratos eletrônicos, para tanto CHAVES (2015) cita autores como MORAES (2009) e LUCCA (2003).
Paulo Valério Dal Pai Moraes (2009) que afirma que no art.4º do CDC é uma da norma objetivo por excelência da lei consumerista, na qual está contida a política das relações, destacando-se como alguns dos princípios maiores o da vulnerabilidade, o da harmonia das relações de consumo e o da repressão eficiente de todos abusos. (MORAES, 2009, apud CHAVES, 2015, p.15-16)
Por sua vez, para LUCCA “a aplicação da legislação consumerista às relações celebradas via internet é plena, conquanto isso não signifique afirmar, absolutamente, que seja suficiente.” (CHAVES apud LUCCA, 2015, p.17)
Não há dúvidas que o CDC se aplica às relações jurídicas nas contratações na forma eletrônica, ou seja, por meio da internet.
No entanto, é preciso registrar que uma minoria da doutrina interpreta que o Código Civil “seria a legislação aplicável às relações de consumo ocorridas no meio virtual, em razão do CDC ser considerado lei especial, eu CC, lei geral, que é posterior àquele” (CHAVES, 2015, p.17)
Tal argumento não se sustenta, haja vista que se assim fosse o Código Civil teria derrogado o CDC por completo e não seria mais aplicável em nenhuma outra situação. (CHAVES, 2015, p. 17)
Ademais, consoante MARQUES (2011) a revogação do CDC pelo CC/2002 como lei geral mais nova não ocorreu. A lei geral mais nova geralmente preserva as leis especiais e regula expressamente os conflitos e sua hierarquia. (2011, p.698)
Observa-se que os autores acima MARQUES e CHAVES não admitem de forma alguma a derrogação do CDC pelo Código Civil de 2002.
A valorosa lição da autora a respeito:
(…) a distinção maior para os dois sistemas, geral e micro ou subjetivo-especial, seria assim seu campo de aplicação subjetivo. Mister, pois, destacar, neste campo de aplicação subjetivo do CDC, que este é o de uma lei especial, de proteção do sujeito consumidor. A concentração no sujeito de direitos é hoje característica de nosso direito privado, e é para proteger este sujeito que leis especiais são criadas, microssistemas como CDC, que ajudam a formar o complexo novo sistema do direito privado atual. (MARQUES, 2011, p. 716) [grifo nosso]
Nesse aspecto, a legislação brasileira existente de proteção e defesa do consumidor é plenamente aplicável aos contratos eletrônicos celebrados entre consumidores e fornecedores.
Os contratos eletrônicos
Atualmente, a disseminação dos contratos eletrônicos não existe apenas no campo privado, cumpre lembrar que as instituições públicas por vezes realizam exigências absurdas, obrigando os cidadãos a utilizarem sítios eletrônicos, tal como o governo federal, que impôs que as declarações de renda somente podem ser entregues em formato eletrônico. (CHAVES, 2015, p. 24)
Tal imposição sob o argumento de haver algum interesse público na inclusão eletrônica caracteriza ofensa a liberdade de opção pelo cidadão. Haja vista, que nem todos tem acesso à internet e quando é ofertada a população não é por preços módicos.
A respeito, anote esta importante observação:
(…) a imposição pelas partes ou por uma norma hipotética de uma contratação eletrônica é exigência violadora do princípio da humanização do direito, concebendo humano pelo humano, em que não se tolera humano pelo patrimônio, ao lançar as contratações exclusivamente pelas vias eletrônicas, sendo-lhe vedada a possibilidade do conhecimento da parte contrária, face a face. (SOUZA, 2009, p.37)
O autor, diz, que dificultar o acesso ou restringi-lo totalmente fere o contexto da Sociedade de Informação, já que esta não pode ser restrita a certas condicionantes, no caso, o próprio meio eletrônico. (SOUZA, 2009, p.37)
Isso evidencia uma característica cruel da contratação virtual, qual seja, a desumanização da relação jurídica.
Pode-se dizer que no âmbito das relações públicas (usuário e Administração Pública) impor a obrigatoriedade de utilizar serviços ou cumprir obrigações somente por meio eletrônico é mais perversa ao cidadão, considerando as limitações de acesso aos serviços tecnológicos por toda a população, bem como impor a dependência do uso de serviços essências as classes mais abastadas ou com dificuldade evidente como os idosos.
É imperioso uma reflexão dos governos e demais instituições públicas, no sentido de tomar medidas preventivas, a fim disponibilizar espaços públicos informatizados de acesso à internet e de recursos humanos para utilizar os serviços públicos virtuais.
No aspecto privado, temos uma variedade de formas de contrato eletrônico, sendo realizado alguns, exclusivamente, à distância, por meio eletrônicos (e-mail etc), por “internet (on line) ou por meios de telecomunicação de massa (telemarkrting, TV, TV a cabo), é um fenômeno plúrimo, multifacetado e complexo, nacional e internacional, onde há realmente certa “desumanização do contrato”.” (MARQUES, 2011, p.120-121)
A vulnerabilidade do consumidor no comércio eletrônico.
A tutela ao consumidor, sendo parte vulnerável na relação de consumo, é disposta no CDC, de nítida inspiração constitucional, conforme se depreende da leitura da Constituição de 1988. Ademais, o art. 4.º do CDC determina os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, indicando os princípios que devem ser respeitados, inclusive com relação à proteção do consumidor que contrata pela Internet.
Marques (2011) aponta dois elementos vitais dos contratos eletrônicos.
(…) a contratação a distância introduz dois novos elementos, no fenômeno dos contratos de massa, o espaço, como fator de vulnerabilidade, pois despersonaliza ainda mais o contrato, permitindo uma banalização de sua internacionalidade; e a virtualidade, pois o imaterial agora não é só fazer prestacional e de condutas de boa-fé (informação, cooperação e cuidado), mas também o próprio contrato, na linguagem virtual, e os vícios. (MARQUES, 2011, p. 113) [grifo nosso]
O acesso inicial à internet é amplo (embora seja escasso a gratuidade): a rede das redes (internacional) é uma rede aberta. O poder aquisitivo possibilita o acesso à tecnologia, hoje, essencial para adquirir equipamentos, programas e serviços (provedor de acesso), acesso à internet de forma mais rápida e segura.
Nesse contexto, a vulnerabilidade do consumidor no meio virtual existe tal como no mundo físico. Ressalta-se que segundo MARQUES “a doutrina mundial é unânime em que a interpretação dos contratos do comércio eletrônico envolvendo consumidores deve ser diferenciada, sensível à proteção do contratante mais fraco e leigo, ao consumidor.” (CHAVES2 apud MARQUES, 2015, p. 53)
O Código de Defesa do Consumidor tem incidência em situações nas quais se evidencia uma relação de consumo, abrangendo, de um lado, a figura do fornecedor e, de outro, a figura do consumidor, com o objetivo de adquirir ou utilizar um produto ou serviço como destinatário final, sendo a amplitude desse campo de fácil constatação, na medida em que se permite não só a tutela de interesses individuais, mas também a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tudo com o único propósito de restabelecer equilíbrio a tais relações.
Segundo, CANTO (2013) a vulnerabilidade, portanto, decorre da ideia de que o consumidor está potencialmente sujeito a ser ofendido, seja no sentido físico, psíquico ou econômico do termo.
Refletindo sobre essa nova era e a forma como repercutirá no direito, Claudia Lima Marques assevera que essa “é uma época de vazio, de individualismo nas soluções e de insegurança jurídica, onde as antinomias são inevitáveis e a desregulamentação do sistema convive com um pluralismo de fontes legislativas e uma forte internacionalidade das relações. (CANTO3 apud MARQUES, 2013)
Dessa forma, a tecnologia possibilitou a contratação eletrônica e possibilitou o crescimento de todo o comércio, aproximando consumidores distantes de fornecedores até no nível global.
Lado outro, segundo CANTO (2013) se há novas formas de contratar, em contrapartida surgirá novos problemas jurídicos:
(a) à desumanização do contrato; (b) à imputabilidade da declaração de vontade, refletindo em sua forma e validade; (c) à distribuição de riscos da declaração de vontade realizada on-line; (d) à formação do consentimento; (e) à definição do local e do momento da celebração, com o fim de definir a legislação aplicável e o tribunal competente; e (f) aos diferentes graus de utilização do meio digital. (2013)
Outra questão importante é a segurança dos dados informatizados, pois o comércio eletrônico recebe e armazena dados pessoas, bancários, além de outros na contratação de serviços ou produtos, tais dados fornecidos, podem ser armazenados, razão pela qual foi necessário uma legislação específica de proteção como o Marco Civil da Internet, embora não seja tema desta por pesquisa.
A respeito ARAÚJO (2017, p.136) assevera que mesmo os consumidores se esforcem para aprender as novas formas de comunicação e a tecnologia empregadas nas operações comerciais via Internet, ainda existe uma discrepância técnica entre os conhecimentos tecnológicos do fornecedor, que arquiteta o negócio jurídico a ser proposto, e o consumidor, pois não está familiarizado com a tecnologia empregada no comércio eletrônico, o que aumenta a vulnerabilidade do consumidor, que normalmente não domina as diversas técnicas da informática, as quais evoluem permanentemente.
É certo que os dados dos consumidores quando disponibilizados na internet o torna vulnerável também, bem como em outra acepção (vulnerabilidade técnica) que merece a tutela jurídica.
Para Cristina Sleiman4 citada por Aráujo, diz
(...) as empresas de segurança digital devem ter seus contratos feitos com cautela e com boa redação, para que neles sejam previstos expressamente “testes de intrusão, levantamento de vulnerabilidades e simulação de incidentes, dentre outros”, o que, evidentemente, não pode ser tratado como “atos de invasão” de equipamentos alheios. (SLEIMAN, 2016, apud ARAÚJO, 2017, p. 79)
Em suma, o Marco Civil da Internet, Lei n 12.965/2014, a Lei de crimes cibernéticos, Lei 12.737/2012, são normas protetivas ao cidadão, bem como aos consumidores.
Princípios do CDC no comércio eletrônico (E-commerce)
O Código de Defesa do Consumidor consagra diversos princípios, como o princípio da transparência, previsto no art. 4º da Lei 8.078/90 e determina que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, considerando: 1- a proteção de seus interesses econômicos (caput); 2- o reconhecimento de sua vulnerabilidade no mercado de consumo (inciso I); 3- a obrigação dos fornecedores de disponibilizarem serviços dentro de padrões adequados de qualidade e desempenho (inciso II, “d”); 4-a boa-fé e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (inciso III); 5- o incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle da qualidade e segurança dos serviços (inciso V).
No Código do Consumidor, ainda, está disposto, no artigo 6º, II, III e IV, os chamados direitos básicos do consumidor: a educação sobre o consumo adequado, sendo assegurado a liberdade de escolha e igualdade na contratação; a informação completa, adequada, clara e prévia sobre os produtos e serviços, com a precisa especificação de sua quantidade, características, qualidade, preço e os riscos que apresentam; bem como, a sua proteção contra eventuais cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos ou serviços.
Tido o consumidor como vulnerável, o Código de Defesa do Consumidor impõe por meio do artigo 4º, caput, do CDC, uma especial proteção contratual, nos moldes do artigo 46 e seguintes da Lei 8.078/1990, pelos quais se estabeleceu, além da interpretação das cláusulas contratuais em favor do consumidor, o direito desse não se obrigar por contratos ou cláusulas sobre os quais não teve oportunidade de ter conhecimento prévio do respectivo conteúdo ou forem redigidos de modo a dificultar a compreensão do sentido e alcance.
Portanto, contratos ambíguos, ou de linguagem difícil, como não uso do vernáculo pátrio, ou com letras reduzidas são formas de contrato rechaçados pelo CDC, tais contratos no meio virtual são comumente apresentados como “termos de uso”, e solicitam o aceite do usuário para prosseguir na contratação ou utilização da plataforma digital.
Importante, ressaltar que na prática são extensos, por vezes não são disponibilizados na forma escrita para leitura ou armazenamento posterior de forma fácil, e devem respeitar a tutela protetiva do CDC, principalmente, se impõem limites ao consumidor na contratação virtual.
2.2 – O DECRETO Nº 7.962/2013
A fim de dar proteção maior ao consumidor o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, lastreado pela Política Nacional das Relações de Consumo, adveio como instrumento regulamentador do Código de Defesa do Consumidor, no que tange às relações oriundas do comércio eletrônico.
Cumpre salientar que embora o Decreto se propõe a regular o comércio eletrônico, ele é aplicado conjuntamente com o CDC, assim os princípios de proteção ao consumidor são inerentes também ao consumidor dentinário final da relação de comércio eletrônico.
O citado decreto estipula que o site forneça o endereço físico e eletrônico do fornecedor, sendo que foram criadas regras específicas para ofertas em sites de compras coletivas. O novo regulamento determina, também, que o fornecedor apresente sumário do contrato antes de sua celebração, bem como o disponibilize ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução.
Não há dúvidas que as novas formas de contratação advindas do mundo virtual (compras coletivas por exemplo) necessitam de uma regulamentação específica, para tanto o Decreto nº 7.962/2013, veio traçar diretrizes para a contratação eletrônica (e-commerce), de forma a trazer maior segurança para o consumidor virtual, haja vista o disposto nos incisos do art.4. Neste artigo existem sete mandamentos ao fornecedor para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico.
Importe destacar que todo o contrato eletrônico realizado equipara-se um a contrato à distância, realizado fora do estabelecimento comercial, conforme o artigo 49 do CDC incide o direito de arrependimento. No caso do contrato eletrônico deve-se observar o disposto no art. 5 do citado Decreto. Enfim, deve haver informações adequadas e os meios eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
Embora o Decreto n 7.962/2013 contenha apenas cinco artigos, ele possui instrumentos especiais para a proteção do consumidor, sendo um completo a tutela do CDC.
Conclusão
A evolução tecnológica (telecomunicações) criou formas de contratação até então, impensáveis pelo legislador na década 90, sendo que, atualmente, gera divergências interpretativas e, ainda, instabilidade e falta de segurança jurídica na tutela jurídica do consumidor exclusivamente pelo CDC.
Enfim, o surgimento do consumidor virtual impõe proteção também, pois é tão vulnerável tal como o consumidor tradicional, desse modo a tutela jurídica ao consumidor deve ser ampliada para alcançar o consumidor no e-commerce.
Conclui-se no desenvolvimento social e para o crescimento econômico equilibrado é necessário garantir a confiança dos consumidores na utilização dessas novas tecnologias de rede global no comércio virtual, para tanto foi editado o Decreto nº 7.962/2013, uma legislação que trata especificamente do assunto, ou seja, os direitos dos consumidores e obrigações dos fornecedores no comércio eletrônico.
De fato, antes da vigência deste decreto não existia outro diploma legal específico que tratasse de regras claras e específicas a respeito da contratação eletrônica; por outro lado, o CDC possui normas aplicáveis que atribuem eficácia às contratações à distância, sendo necessário um esforço de interpretação extensiva e teleológica para a sua aplicabilidade.
Não obstante, o Decreto nº 7.962/2013, não veio substituir, ou limitar aplicação do principal diploma protetivo, o CDC, pelo contrário ele regulamenta a tutela protetiva do consumidor no comércio eletrônico em razão das diversas formas de contratação virtual.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Marcelo Barreto de. Comércio eletrônico; Marco Civil da Internet; Direito Digital. Rio de Janeiro : Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, 2017.
BRASIL, Vade Mecum Saraiva. Constituição Federal de 1988. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva, 17ºed. São Paulo: Saraiva, 2014.
________, Vade Mecum Saraiva. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva, 17ºed. São Paulo: Saraiva, 2014.
________, Decreto nº 7.962, de 15 de Março de 2013. Regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2013/decreto-7962-15-marco-2013-775557-norma-pe.html>. Acesso em 12 out. 2018.
CHAVES, Silvia Fernandes. A vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor nas contratações eletrônicas. São Paulo: Manole, 2015.
CANTO, Rodrigo Eidelvein do. Direito do consumidor e vulnerabilidade no meio digital; Revista de Direito do Consumidor; vol. 87/2013; p. 179 – 210; Mai - Jun / 2013.
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Lesão nos contratos eletrônicos na sociedade da informação: teoria e prática da juscibernética ao Código Civil; São Paulo: Saraiva, 2009.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais; 6º. ed. Rio de Janeiro: RT; 2011.
1- Conceito disponível em:<https://ecommercenews.com.br/o-que-e-e-commerce/>.
2-CHAVES apud MARQUES, Claudia Lima. Proteção do consumidor no âmbito do comércio. Revista da Faculdade de Direito Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v.23, n.61, p.46-83, 2003.
3- CANTO apud MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40): o novo regime das relações contratuais. 6. ed. São Paulo: Ed. RT. p. 323-324; 2011.
4-Cristina Sleiman, Lei 12.737/2012 – Carolina Dieckmann para quem não é advogado, fl . 4, www.sleiman.com.br, acesso em 15/10/2016.