O divórcio é um dos principais temas dentro do Direito de Família. Nenhum divórcio ocorre em circunstâncias tranquilas, mas a separação por traição envolve fatores ainda mais sensíveis no âmbito pessoal. Normalmente, a descoberta de uma traição leva a sentimentos ligados à noção de injustiça e é comum que se espere uma reparação por meio da via judicial.
No entanto, na prática, a lei brasileira não se propõe à execução de vinganças. Existem, de fato, algumas maneiras judiciais de agir para tentar compensar os danos sofridos, mas elas não devem ser interpretadas sob a ótica revanchista.
Nesse artigo, explicaremos as implicações penais do adultério e quais são as diferenças entre separação por traição e outros tipos de separação, bem como quais são os cuidados necessários para não cometer exageros durante o processo. Fique atento às próximas linhas!
Trair é crime?
Até 2005, o artigo 240 do Código Penal enquadrava o adultério como ato ilícito penal passível de detenção que variava entre 15 dias e 6 meses. Porém, a Lei nº 11.106/2005 revogou todo o conteúdo desse artigo, retirando questões relacionadas à esfera familiar do âmbito criminal.
Não se trata, de modo algum, de incentivo ou prestação de homenagem jurídica à infidelidade. O que se reconheceu, simplesmente, é que o instituto familiar já seria devidamente protegido por outras esferas da nossa legislação.
A alteração representou a oficialização do entendimento, já dominante no período, de que o casamento diz respeito exclusivamente à vida civil. Por isso, o adultério não é um crime. Todavia, vale ressaltar que ele pode gerar causas para reparação, como abordaremos em seguida.
A traição abre espaço para um processo judicial além do divórcio?
Enquanto o divórcio é a consequência jurídica mais comum para o fim do enlace conjugal, a separação por traição pode envolver outros desdobramentos.
O Código Civil é claro ao buscar a proteção do matrimônio, sobretudo ao determinar que, entre os deveres de ambos os cônjuges, encontra-se a fidelidade recíproca.
Ora, se há obrigação recíproca disposta em lei, seu descumprimento está sujeito a sanções. Ademais, é preceito fundamental em nossa Constituição Federal (artigo 5º, inciso X) a proteção do direito à honra, à imagem e à dignidade.
Em alguns casos, a traição gera consequências negativas tão relevantes para a pessoa traída que se fez inevitável a reparação pelos danos morais causados.
Em caso de ação judicial a esse respeito, o Juízo analisará as consequências que a infidelidade trouxe para o cônjuge traído, como constrangimentos sociais, humilhações e impactos psicológicos expressivos.
Apesar da supressão do artigo 240 do Código Penal (que, como vimos, criminalizava o adultério), ainda há embasamento jurídico para que o traído receba indenização por danos morais, argumento que repousa, principalmente, sobre o artigo 186 (complementado pelo artigo 927) do Código Civil, que afirmam, respectivamente, que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" e "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
O mesmo pode ser dito em relação a danos de aspecto patrimonial. Em casos nos quais a descoberta da traição leva a problemas de saúde (psicológicos, por exemplo) que precisam ser tratados ou que conduzem à incapacidade temporária para o trabalho, pode-se pleitear que o sujeito adúltero faça a reparação financeira necessária.
Como provar a traição em via judicial para obter reparação?
A configuração de qualquer crime, contravenção penal ou mesmo atos ilícitos de menor potencial ofensivo pressupõe que haja materialidade e autoria.
Por materialidade, entende-se a comprovação da existência de um dano. Por autoria, sua vinculação a determinado indivíduo. No caso do dano moral na separação por traição, também é necessário observar o nexo de causalidade, ou seja, as consequências reais advindas da infidelidade no núcleo familiar.
Agora, por se tratar de uma análise subjetiva (e de dimensões psicológicas), apenas o depoimento da vítima seria suficiente para condenar o ex-parceiro judicialmente? Mais do que isso, o simples relato de angústia e desencanto natural de uma traição no casamento já seria o bastante para a condenação?
A cautela do julgador para evitar eventual enriquecimento ilícito exige que a parte lesada na separação por traição traga aos autos prova robusta do fato, como fotos, vídeos e depoimentos testemunhais.
Sobre esse aspecto, vale a pena lembrar que a coleta de dados por força do trabalho de detetives particulares é potencialmente válida (Lei nº 13.432/2017), desde que obtida dentro dos limites legais da profissão. Quebra de sigilo telefônico sem autorização, por exemplo, é crime. Além disso, filmagens devem ser feitas apenas em locais públicos.
No entanto, ainda que consumada, a traição, por si só, não gera o dever de indenizar. Uma vez que o ilícito esteja configurado (materialidade e autoria), resta ainda trazer aos autos as consequências da infração, que devem ultrapassar o sentimento de angústia genérica. Laudos médicos, depoimentos e relatórios de saúde deverão ser anexados para evidenciar o desencadeamento de patologias severas, como depressão e transtorno de ansiedade.
Embora seja tema controverso, se houver provas concretas da infidelidade e, conforme relatado, as consequências extrapolarem a dor natural da dissolução afetiva, há a possibilidade, até mesmo, de que a indenização alcance até mesmo o(a) amante.
Existe a possibilidade de colocar cláusula de traição no acordo antenupcial?
Embora atualmente haja a compreensão majoritária de que a separação por traição enseja indenização por danos morais, esse tema não é consenso entre juristas e tribunais (portanto, pode ser alterado ao longo dos anos). Assim, diante de uma eventual incerteza jurídica, uma alternativa legal seria firmar um contrato com cláusula de traição, um pacto antenupcial com cláusula de traição.
Apesar de essa prática ser mais comum em países como os Estados Unidos, não há nenhum empecilho legal no Brasil à inserção desse dispositivo de proteção à fidelidade. Inclusive, já existem casos no país de uso dessa ressalva em contratos matrimoniais ou de união estável.
A separação por traição dá direito aos bens do casal?
Ainda hoje, muitas pessoas pensam que a separação por traição dá direito aos bens do casal para aquele que foi traído. Aproveitamos este artigo para lembrar, novamente, que a via judicial não proporciona vinganças, de modo que a separação dos bens será pouco afetada pela traição, a menos que exista alguma cláusula específica a respeito disso acordada previamente entre os cônjuges.
Em regra, toda reparação financeira acontecerá por meio de indenização por danos morais e materiais. No entanto, a divisão dos bens permanecerá restrita ao regime de bens adotado pelo casal no ato do casamento.
A propósito dessa discussão, o entendimento majoritário dos tribunais sobre a ideia de que as ações de divórcio devem tramitar de forma separada das de pensão alimentícia, guarda dos filhos e partilha de bens (para além da maior velocidade do rito especial nas ações de alimentos) também fortalece a lógica de que, embora interligadas, essas demandas judiciais abordam perspectivas diferentes.
A exceção ocorre, surpreendentemente, nos divórcios consensuais. Se o adúltero concorda que seu ato deve fazer com que ele receba menos bens no divórcio, pode escolher de livre vontade uma divisão de bens menos benéfica para si em um divórcio não litigioso.
Como fica a guarda dos filhos em uma separação por traição?
É muito importante entender que os filhos não fazem parte de um jogo de poder entre as pessoas que se divorciam. Por isso, a traição não afeta o direito dos filhos de conviver com o pai ou a mãe que traiu no divórcio com filho menor.
Em um divórcio, a guarda e o direito de visita são situações que buscam beneficiar a criança e não se tratam de formas de punir uma pessoa adúltera. A separação por traição só afeta os direitos da pessoa adúltera em relação aos filhos se ficar comprovado no processo que o comportamento dela pode ser prejudicial para o desenvolvimento saudável das crianças.
Quais cuidados devem ser tomados para além da questão judicial?
Não há dúvidas de que a separação por traição é inevitavelmente traumática (no casamento ou união estável). Como advogados, acreditamos na importância de orientar nossos clientes de modo a não encontrar no processo judicial uma maneira de se vingar.
Obviamente, nosso objetivo é sempre buscar a concretização de todos os direitos de quem representamos da forma mais benéfica possível — mas isso nem sempre é a mesma coisa que gerar danos para o adúltero.
Por isso, temos a preocupação constante de dar atenção às questões pessoais, visando reduzir o desgaste e propor soluções que sejam eficientes e emocionalmente maduras. Em nossa experiência, observamos que esse é o caminho mais adequado e, verdadeiramente, recomendamos essa direção a todas as pessoas prestes a passar por uma separação por traição.
Entre em contato com um advogado especialista
Devido a todos os pontos aqui apresentados, antes de adotar qualquer medida que possa se voltar contra você (ou enfraquecer seu conjunto probatório em eventual via judicial), é recomendado procurar um advogado para obter consultoria especializada sobre como proceder na separação por traição.
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