INTRODUÇÃO
No presente estudo abordamos a questão da manifestação prévia do MPM nos pedidos de autorização para afastamento do sursitário do território da jurisdição, durante a Execução Penal.
DESENVOLVIMENTO
A suspensão condicional da penal, chamada de “sursis”, é instituto que beneficia o condenado à pena restritiva de liberdade (prisão ou detenção), que não seja superior a 2 anos.
No caso do Processo Penal Militar, a pena é suspensa se o sentenciado preencher estes dois requisitos:
- não ter sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade; e
- seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinquir.
O “sursis” suspende a pena por um período de 2 a 6 anos e não se estende às penas de reforma, suspensão do exercício do posto, graduação ou função ou à pena acessória, nem exclui a aplicação de medida de segurança não detentiva.
As condições e regras para a concessão do “sursis” estão previstas no art. 608 do CPPM:
Art. 608. No caso de concessão do benefício, a sentença estabelecerá as condições e regras a que ficar sujeito o condenado durante o prazo fixado, começando este a correr da audiência em que for dado conhecimento da sentença ao beneficiário.
§ 1º - As condições serão adequadas ao delito, ao meio social e à personalidade do condenado. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
§ 2º - Poderão ser impostas, como normas de conduta e obrigações, além das previstas no art. 626 deste Código, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
I - frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar; (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
II - prestar serviços em favor da comunidade; (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
III - atender aos encargos de família; (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
IV - submeter-se a tratamento médico. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
§ 3º - Concedida a suspensão, será entregue ao beneficiário um documento similar ao descrito no art. 641 ou no seu parágrafo único, deste Código, em que conste, também, o registro da pena acessória a que esteja sujeito, e haja espaço suficiente para consignar o cumprimento das condições e normas de conduta impostas. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
§ 4º - O Conselho de Justiça poderá fixar, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, outras condições além das especificadas na sentença e das referidas no parágrafo anterior, desde que as circunstâncias o aconselhem. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
§ 5º - A fiscalização do cumprimento das condições será feita pela entidade assistencial penal competente segundo a lei local, perante a qual o beneficiário deverá comparecer, periodicamente, para comprovar a observância das condições e normas de conduta a que esta sujeito, comunicando, também, a sua ocupação, os salários ou proventos de que vive, as economias que conseguiu realizar e as dificuldades materiais ou sociais que enfrenta. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
§ 6º - A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao Auditor ou ao representante do Ministério Público Militar, qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
§ 7º - Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação à autoridade judiciária competente e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais deverá apresentar-se imediatamente. (Incluído pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)
Como visto, o § 2º do art. 608 é claro ao definir que as obrigações previstas no art. 626 do CPPM, que trata do livramento condicional, são também aplicáveis obrigatoriamente ao sursitário. São elas:
Art. 626. Serão normas obrigatórias impostas ao sentenciado que obtiver o livramento condicional:
a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho;
b) não se ausentar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização;
c) não portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;
d) não frequentar casas de bebidas alcoólicas ou de tavolagem;
e) não mudar de habitação, sem aviso prévio à autoridade competente.
Importa fazer um parêntesis para lembrar que a jurisprudência do STM, em face do contexto econômico e social do Brasil, tem afastado a aplicação da obrigação da alínea a do art. 626 do CPPM.
Pois bem, como visto, uma das obrigações previstas para o sursitário é não se ausentar do território da jurisdição sem prévia autorização.
A questão que se coloca em debate é a seguinte: vindo o sursitário a pleitear a ausência da sede do juízo de execução, deve ser ouvido o “Parquet”?
Notório que se trata de questão administrativa da execução penal, referente ao exercício das condições do “sursis”. Daí a indagação: é preciso ser ouvido o MPM ou pode o juiz atuar de ofício?
Primeiramente, deve ser lembrado que a lei prevê os casos nas quais o Magistrado não está obrigado a decidir sem a prévia manifestação do “Parquet”.
Nessas condições, intima-se pessoalmente o Ministério Público para, a posteri, se manifestar, ocasião em que este, se reputar necessário, serão adotadas as medidas processuais cabíveis.
Entre outras hipóteses, tem-se a Lei 9.296, de 24.7.1996, que não exige a oitiva prévia do Ministério Público para o deferimento da quebra do sigilo das comunicações telefônicas.
Antes da audiência de custódia, uma das hipóteses mais eloquentes era a referente à prisão em flagrante, na qual o Magistrado pode homologá-la, relaxá-la ou conceder medida cautelar diversa, e, após, manda intimar o “Parquet” para que se manifestasse.
No processo penal militar, tem-se que o CPPM indica, expressamente, as ocasiões nas quais se exige a prévia manifestação do MPM, como ocorre na admissão de assistente de acusação (art. 61); de conflito de competência (art. 117); de restituição de bens, entre outras.
No campo da Execução Penal, a Lei de Execucoes Penais (LEP) determina os casos de prévia oitiva do MP.
Analisando a mencionada norma jurídica, em um primeiro momento, não se verifica a exigência da prévia oitiva do “Parquet” sobre o deferimento do pedido de afastamento da área da jurisdição:
Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;
II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).
Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso
(...)
Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
(...)
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
(...)
§ 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.
(...)
Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário.
(...)
Art. 43. A revogação será decretada a requerimento do Ministério Público, mediante representação do Conselho Penitenciário, ou, de ofício, pelo Juiz, ouvido o liberado.
(...)
Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
(...)
Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
(...)
Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas.
§ 1º O Juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações.
(...)
Art. 175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:
(...)
III - juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;(...)
Poder-se-ia concluir que a LEP não exige a intervenção do “Parquet“ no caso referente ao pedido de afastamento da área da jurisdição formulado por sursitário.
Entretanto, vale lembrar que o “Parquet” atua nas hipóteses de execução de pena e de medida de segurança, conforme se vê do art. 67 da LEP:
Art. 67. O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.
Nessa vertente, importa salientar que o “sursis” não é pena, mas medida de política criminal alternativa, consoante a jurisprudência do STM, consolidada na Súmula nº 16:
"A suspensão condicional da pena (sursis) não é espécie de pena; portanto, o transcurso do período de prova, estabelecido em audiência admonitória, não atende ao requisito objetivo exigível para a declaração de extinção da punibilidade pelo indulto"
Tampouco o "sursis" é previsto como incidente de execução. É instituto de direito subjetivo, nos dizeres de Julio Fabbrini Mirabete (Execução Penal: Comentários à Lei nº 7.210. 11ª Ed. São Paulo. Atlas. 2007).
Nesse diapasão, Rogério Sanches Cunha (Manual de Direito Penal - PARTE GERAL, 2º Edição - Juspodivm, 2014.) assim define o “sursis”:
“instituto de política criminal que suspende por um certo tempo (período de prova) a execução da pena privativa de liberdade, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições.”
No entanto, o § 3º do art. 158 da LEP preconiza que o Ministério Público é responsável pela fiscalização da condição do “sursis”:
Art. 158. Concedida a suspensão, o Juiz especificará as condições a que fica sujeito o condenado, pelo prazo fixado, começando este a correr da audiência prevista no artigo 160 desta Lei.
(...)
§ 3º A fiscalização do cumprimento das condições, reguladas nos Estados, Territórios e Distrito Federal por normas supletivas, será atribuída a serviço social penitenciário, Patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público, ou ambos, devendo o Juiz da execução suprir, por ato, a falta das normas supletivas.
De outra vertente, não se pode olvidar que a Constituição erigiu o Ministério Público à condição de Instituição, conferindo-lhe organização e finalidades sociais voltadas para o bem comum.
É, portanto, a Instituição encarregada da defesa da ordem jurídica; essencial à função jurisdicional nas circunstâncias previstas pela própria Constituição, ou seja, quando estiver em jogo a defesa do regime democrático, de interesse social ou individual indisponível.
Logo, o Ministério Público está legitimado a agir ou intervir no processo, notadamente no Penal, inclusive na sua fase executória, sempre que se verificar qualquer violação à lei ou ao interesse público a justificar tal medida.
Nesse espírito, prevê o inciso XV do art. 6º da Lei Complementar nº 75, de 20.5.1993, que assiste ao Ministério Público a competência de se manifestar em qualquer fase do processo, por iniciativa própria, quando entender existente interesse ou causa que justifique a sua intervenção:
Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
(...)
XV - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção;
Portanto, deve-se reconhecer que a manifestação prévia do MPM, encontra amparo na Constituição Federal e na sua Lei Orgânica, revelando-se necessária para o resguardo do interesse público, consubstanciado na possibilidade de risco à aplicação da Lei Penal.
Ora, à evidência, todos os processos e procedimentos distribuídos à Justiça Militar demandam interesse público. Nessa vertente, devem ser objeto de intervenção por parte do “Parquet”, atuando na condição de dominus litis ou como custos legis.
Há que se fazer, todavia, ressalva referente aos pedidos de afastamento da sede jurisdição em casos urgentes, tais como os previstos no art. 120 da LEP, ou seja, de falecimento ou de doença grave de cônjuge, de companheira (o), de ascendente, de descendente ou de irmã(ão), ou mesmo para o próprio tratamento de saúde do condenado.
Nessas hipóteses, não seria razoável a obrigatoriedade de prévia manifestação do MPM, cabendo ao Magistrado solicitar a manifestação a posteriori do “Parquet”.
Essa ressalva deve ser feita tendo em vista que, naquelas situações , a própria LEP prevê que o preso, em regime fechado, pode ter a saída permitida pelo Diretor do Presídio, sem a necessidade de oitiva do Ministério Público ou de Decisão do Juízo de Execução Penal.
Sobre a manifestação prévia do MPM, assim já decidiu o STM:
EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. MANIFESTAÇÃO PRÉVIA EM PEDIDO DE SURSITÁRIO. AFASTAMENTO DA ÁREA DA JURISDIÇÃO. AMPARO LEGAL. EXCEÇÕES.
I – O pleito ministerial, no sentido de manifestar-se previamente em pedidos de sursitário para afastamento da área da jurisdição, encontra amparo na Lei de Execução Penal, na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 75, de 20.5.1993, especialmente quando visa ao resguardo do interesse público, consubstanciado na possibilidade de risco à aplicação da Lei Penal.
II – Excepcionalmente, a manifestação do “Parquet” poderá se dar a posteriori nas hipóteses de pedidos formulados em casos urgentes, previstos na Lei de Execução Penal, tais como: falecimento ou doença grave de cônjuge, de companheira (o), de ascendente, de descendente ou de irmã(ão), ou o próprio tratamento de saúde do condenado.
III – Requerimento deferido. Decisão unânime.
(Correição Parcial 31-77.2017.7.11.0211. Rel Min Gen Ex Marco Antônio de Farias. Julgado em 22.8.2017)
EMENTA: CORREIÇÃO PARCIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. AUSÊNCIA DO SENTENCIADO DO DISTRITO DA EXECUÇÃO. OITIVA PRÉVIA DO PARQUET. PRERROGATIVA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ERROR IN PROCEDENDO. PROVIMENTO.
I - Os postulados constitucionais já indicam a opção do constituinte originário quando delegou ao Ministério Público o papel de fiscal da ordem jurídica, inclusive, na fase executiva da pena, ainda que esta tenha sido suspensa, atribuindo-se ao custos iuris zelar pela observância dos termos firmados na audiência admonitória no decurso do período de prova. Teoria dos poderes implícitos.
II - In casu, perfeitamente aplicável a Lei de Execucoes Penais - Lei 7.210/1984. E, nesse sentido, tem-se que o Ministério Público Militar é parte no processo de execução que tramita perante esta Justiça Militar da União, por analogia socorre-se dos arts. 67 e 68 da norma executiva comum.
III - Em iguais condições, nos processos referentes às execuções penais levadas a efeito nas Auditorias, cumpre ao Juiz da Execução proporcionar a prévia manifestação do Parquet, notadamente quando os pleitos de afastamentos temporários da jurisdição forem equivalentes às hipóteses do art. 122 da LEP, isso em reverência ao art. 123 da referida lei, dada a ausência de norma correlata no Código de Processo Penal Militar.
IV - Todos os processos e procedimentos distribuídos à Justiça Militar de Primeira Instância demandam interesse público, e, como tal, reclamam a intervenção do Parquet Militar, seja na sua condição de dominus litis, seja na de custos legis.
V - Parecer favorável da Procuradoria-Geral de Justiça Militar na atuação como custos iuris.
VI - Deferimento. Decisão unânime.
(Correição Parcial 30-92.2017.7.11.0211. Rel Min Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Julgado em 22.8.2017)
Aliás, por derradeiro, vale extrair do Voto do Ministro Dr. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, proferido na citada Correição Parcial 30-92.2017, o seguinte trecho:
“Os Tribunais pátrios possuem firme entendimento sobre a necessidade de oitiva prévia do Órgão ministerial antes da Decisão judicial autorizativa da saída temporária:
‘O artigo 123 da Lei de Execucoes Penais prevê que, a saída temporária será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá do preenchimento de certos requisitos legais.
2. Órgão do Ministério Público que exerce a função de custos legis no processo de execução penal, a quem a lei impõe a manifestação acerca de seus incidentes, nos termos do artigo 67, da Lei de Execucoes Penais. Recurso provido.’ (TJRJ – Ag em Execução 204325020148190000, Rel. Des. Katia Maria Amaral Jangutta, 2ª Câmara Criminal, DJe 4.8.2014) (Grifo nosso).
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos julgamentos dos Recursos Especiais Repetitivos 1.166.251/RJ e 1.176.264/RJ, ambos da relatoria da e. Min. Laurita Vaz, pacificou o entendimento segundo o qual “as saídas temporárias devem ser concedidas de forma autônoma e individualizada, com manifestação motivada do Juízo da Execução e intervenção do Ministério Público" (HC 333.882/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, DJe 17.11.2015.) (Grifo nosso).
Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido o chamado ‘calendário de saída temporária’. Pela literalidade da Lei de Execução Penal, a cada saída temporária deve ser formulado um pedido ao juiz que, então, ouve o MP e a administração penitenciária, e, após, decide.
Em algumas partes do Brasil, no entanto, como é o caso do Rio de Janeiro, os juízes da execução penal adotaram um procedimento para simplificar a concessão dessas saídas temporárias. Quando o condenado formula o primeiro pedido de saída temporária, o juiz ouve o Ministério Público e o diretor do Presídio, e, se estiverem preenchidos os requisitos, concede o benefício (segue, portanto, todo o rito previsto na LEP). Nesta primeira decisão, o juiz já fixa um calendário de saídas temporárias. Desse modo, após deferir o benefício para o apenado nesta primeira vez, as novas saídas temporárias deste mesmo reeducando não mais precisarão ser analisadas pelo juiz e pelo Órgão ministerial, sendo concedidas automaticamente pela direção do Presídio, desde que a situação disciplinar do condenado permaneça a mesma, ou seja, que ele tenha mantido o comportamento adequado no cumprimento da pena. Se cometer falta grave, por exemplo, é revogado o benefício.
A esse procedimento simplificado deu-se o nome de ‘saída temporária automatizada’, ‘saída temporária em bloco’ ou ‘calendário de saídas temporárias’.
Contudo, note-se que nem mesmo nesse procedimento conciso é possível a dispensa da oitiva prévia do Ministério Público. Além disso, essa prática não exclui futuras participações do Parquet no processo executivo, que poderá se manifestar sobre seu cabimento e, caso alterada a situação fática, poderá pedir sua revisão. Sobre o tema cito precedentes do STF. 2ª Turma. HC 128763, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4.8.2015. E, mais recente, STF. 1ª Turma. HC 130502/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21.6.2016, in litteris:
‘PRESO - SAÍDAS TEMPORÁRIAS - CRIVO. Uma vez observada a forma alusiva à saída temporária - gênero -, manifestando-se os órgãos técnicos, o Ministério Público e o Juízo da Vara de Execuções, as subsequentes mostram-se consectário legal, descabendo a burocratização a ponto de, a cada uma delas, ter-se que formalizar novo processo. A primeira decisão, não vindo o preso a cometer falta grave, respalda as saídas posteriores. Interpretação teleológica da ordem jurídica em vigor consentânea com a organicidade do Direito e, mais do que isso, com princípio básico da República, a direcionar à preservação da dignidade do homem.’ (Grifo nosso).
Ante o exposto, entendo que a oitiva prévia do Ministério Público Militar à autorização judicial de ausência temporária do distrito da execução é prerrogativa ministerial, devendo, pois, ser observada pelo Juízo a quo.”
CONCLUSÃO
Em conclusão, tem-se que, no Processo Penal Militar, vindo o sursitário a formular o pedido para se ausentar da sede de Juízo, o Magistrado deve dar vistas ao MPM, a fim de que ele, na condição de fiscal da lei, se manifeste.
Essa oitiva somente se dará “a posteriori” quando os pedidos forem formulados em casos urgentes, tais como os previstos no art. 120 da LEP, ou seja, de falecimento ou de doença grave de cônjuge, de companheira (o), de ascendente, de descendente ou de irmã(ão), ou mesmo para o próprio tratamento de saúde do condenado.