Breve resumo: Pela primeira vez foram trazidas regras específicas para normatizar o dano moral ocorrido dentro das relações de trabalho, o que, por sua vez, exige um estudo específico das causas e consequências dessa novidade trazida pela Reforma Trabalhista.
I – Conceito
Inicialmente importante conceituar que dano moral ou extrapatrimonial consiste na violação aos direitos da personalidade da pessoa, isto é, lesão à sua honra, imagem, liberdade ou saúde (mental ou física).
II – Base Constitucional
O referido instituto trata-se de uma garantia fundamental prevista no art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Além disto, após à Emenda Constitucional n.º 45/2004, consta também no art. 114, inciso VI, da Constituição Federal a competência material da Justiça do Trabalho para julgar as ações de indenização por dano moral decorrentes de relação de trabalho:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(...)
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
III – Plano infraconstitucional
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Alcance das normas aplicáveis à reparação do dano moral
Com a entrada em vigor da Lei Federal n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), a Consolidação das Leis Trabalhistas pela primeira vez passou a disciplinar textualmente, em seus arts. 223-A a 223-G, o chamado "Dano extrapatrimonial".
Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
A primeira reflexão crítica que merece ser trazida à tona diz respeito à intenção do legislador reformista de, salvo melhor juízo, restringir o alcance da reparação por dano moral sofrida nas relações de trabalho.
Ocorre que ao dizer em seu art. 223 – A da CLT que para as ditas reparações apenas se aplicam os dispositivos daquele Título da CLT, estar-se-ia por afastar a aplicação de outros dispositivos previstos no Código Civil e outras leis que tratam da lesão por dano moral.
Corroborando este entender, merece ser trazida à baila a indispensável lição do Ilustre Professor e Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Dr. Rafael Edson Pugliese Ribeiro, em sua obra comentada sobre a Reforma Trabalhista:
“A própria noção de dano se situa fora dos artigos 223 – A a 223 – G, sendo necessária a incursão aos artigos 186 e 187 do Código Civil, como também a incursão ao art. 927 do Código Civil para se definir o sujeito ativo da obrigação de indenizar.” Mesmo que o adverbio “apenas” esteja posto para limitar o simples ato de reparar o dano, e não exatamente para limitar o universo dos direitos extrapatrimoniais, a incompatibilidade se mantém, porque nenhum dos princípios estatuídos na Constituição Federal poderá ser interditado pelo legislador ordinário, a exemplo da proteção por não discriminação de qualquer espécie (CF, art. 3º, IV; art. 5º, caput; art. 7º XXXI).”
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Titularidade para buscar a reparação do dano moral
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Outro ponto importante diz respeito aos titulares do direito de buscar a reparação moral sofrida. O fato é que a reforma trabalhista é categórica ao dispor que apenas as pessoas vítimas da ofensa moral são titulares pela busca de tal reparação.
Logo, será que numa leitura açodada teria a reforma trabalhista extinguido o chamado “dano reflexo” ou “dano por ricochete” relativo às lesões sofridas no ambiente de trabalho?
Digo isto porque nunca é demais lembrar que no direito comum se o indivíduo deduziu sua pretensão em juízo (entrou com a ação), o seu espólio poderá prosseguir para receber a correspondente indenização que se transmitirá aos herdeiros "ipso facto" com a morte do ofendido.
Aliás, justamente a esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça possui algumas teses consagradas o chamado dano moral reflexo ou em ricochete:
TESE 4
A legitimidade para pleitear a reparação por danos morais é, em regra, do próprio ofendido, no entanto, em certas situações, são colegitimadas também aquelas pessoas que, sendo muito próximas afetivamente à vítima, são atingidas indiretamente pelo evento danoso, reconhecendo-se, em tais casos, o chamado dano moral reflexo ou em ricochete.
TESE 5
Embora a violação moral atinja apenas os direitos subjetivos do falecido, o espólio e os herdeiros têm legitimidade ativa ad causam para pleitear a reparação dos danos morais suportados pelo de cujus.
TESE 6
Os sucessores possuem legitimidade para ajuizar ação de reparação de danos morais em decorrência de perseguição, tortura e prisão, sofridos durante a época do regime militar.
Com base em todo exposto, será que apenas e tão somente na Justiça Trabalho isso não será mais permitido, isto é, aos herdeiros buscarem uma indenização por uma violação moral sofrida no ambiente de trabalho por seu ente querido?
Com o máximo e devido respeito, ouso dissentir.
Em primeiro lugar, porque a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXX, assegura como garantia fundamental o direito à herança. No mesmo sentido, dispõe o Código Civil, em seu art. 943:
“Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.”
Em harmonia com este mesmo entender, dispôs a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho dando em sua súmula n.º 392:
S. 392 do TST “Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido.”
Assim, diante de todo o exposto, não vislumbro nenhuma razão para a existência dessa distinção trazida pela reforma trabalhista com a expressão “titulares exclusivos”.
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Bens jurídicos Tutelados
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Com base na leitura dos arts. 223-C e 223-D, denota-se que o legislador reformista houve por bem conceituar e distinguir quais são os bens jurídicos objeto de tutela da pessoa física como aqueles que são objeto de proteção da pessoa jurídica.
Sem olvidar a isto, cabe uma ponderação, pois será que a expressão "são os bens" traduz a ideia de um rol taxativo da lesão aos direitos da personalidade no ambiente das relações de trabalho? Noutras palavras, será que apenas os bens discriminados nos arts. 223-C e 223-D são dignos de tutela no ambiente de uma relação de trabalho?
Fica aqui uma reflexão, pois não foi essa a metodologia utilizada pelos demais diplomas normativos que tratam do assunto, tal como o Código Civil brasileiro que, salvo melhor juízo, tratou do tema de uma maneira mais ampla e abrangente.
Responsáveis pela reparação
Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
A reforma trabalhista deixa claro que todos aqueles que tenham colaborado para ofensa serão responsáveis na proporção de sua ação ou omissão. Pois bem. Quanto a isso, nenhum óbice.
Com efeito, não é demais lembrar que o art.932, III, do Código Civil preceitua que o empregador será responsável pelos atos que seus empregados cometerem no exercício de suas funções no trabalho.
Assim, salvo melhor juízo, entendo que a expressão prevista no art. 223 – E (“na proporção da ação ou da omissão) deve ser compreendida com parcimônia, de modo que não possa representar a automática “exclusão ou limitação” da responsabilidade da empresa pelos atos cometidos por seus empregados, prejudicando ou dificultando a reparação civil daquele que tenha sido vítima em sua esfera moral no contexto da relação de trabalho.
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Cumulação dos danos morais e patrimoniais
Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Acertadamente dispõe o legislador reformista que a mensuração dos danos morais não se confunde com a eventual existência de outros danos patrimoniais ou até mesmo estéticos.
Aliás, nesse sentido, já dispunha o Superior Tribunal de Justiça através de entendimento sumulado:
S. 37 STJ - São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
S. 387STJ - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.
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Critérios de fixação e “tarifação” do dano moral
Em primeiro lugar, convém destacar que a questão relativa aos critérios utilizados para a fixação do dano moral sempre foi objeto de muito esforço por parte da jurisprudência, haja vista a inexistência de parâmetros legais específicos para essa tarefa.
Nesse sentido, sempre foi utilizado o chamado método bifásico que conjuga critérios como a valorização das circunstâncias do caso concreto e do interesse jurídico lesado.
Assim, seria possível minimizar eventual arbitrariedade do julgador, além de afastar a indesejável ideia de tarifação do dano. Senão vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consagrado na tese a seguir:
“TESE 1 A fixação do valor devido à título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano.”
Deste modo, merece elogios a intenção do legislador reformista – ao menos num primeiro momento – de estabelecer critérios legais e objetivos no intuito de auxiliar o julgador na árdua tarefa de fixação dos danos morais.
É o que se depreende do art. 223-G da CLT:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - a natureza do bem jurídico tutelado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - a possibilidade de superação física ou psicológica; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VII - o grau de dolo ou culpa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VIII - a ocorrência de retratação espontânea; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
X - o perdão, tácito ou expresso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
XII - o grau de publicidade da ofensa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 4º Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) (Vigência encerrada)
§ 5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte. (Incluído pela Medida Provisória nº 808, de 2017) (Vigência encerrada)
§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Ainda a respeito do art. 223-G da CLT são cabíveis algumas ponderações. Senão as vejamos:
Com relação ao art. 223-G, VII, da CLT que estabelece como um dos critérios “ o grau de dolo ou culpa”, não é demais recordar que o §ú do art. 932 do Código Civil estabelece que nos casos em que houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e do dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Já no que diz respeito ao art. 223-G, X, da CLT que traz como critério o perdão do ofendido, há quem questione a existência de um venire contra factum proprium ou a proibição de um comportamento contraditório. Ou seja, concedeu o perdão mas vai buscar reparação?
Outrossim, no que tange aos parâmetros estabelecidos no §1º do art. 223-G da CLT para a fixação da indenização, há quem sustente a existência da indesejável “tarifação” de valores.
Não é demais recordar que a “ideia tarifação do dano moral” sempre foi objeto de muita controvérsia, o que, aliás, restou consignado em antiga súmula do Superior Tribunal de Justiça:
S. 281 STJ - A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.
Assim, atrelar o valor das reparações ao teto de salários contratuais, faz surgir – salvo melhor juízo – a ideia de “tarifação” do dano moral, o que, por sua vez, viola a garantia fundamental de reparação integral do dano (art. 5º, X, da CF/88).
IV – Conclusão
Em linhas gerais, essas eram as breves considerações que entendi interessante trazer à baila, sem, é claro, qualquer pretensão de esgotar um tema tão vasto e rico como o dano moral.
De igual modo, procurei expor respeitosamente o meu ponto de vista sem ignorar a existência de entendimento diverso – este, aliás, sempre bem-vindo e salutar para a construção de um ambiente acadêmico, plural e democrático.
Em suma, entendo que a Lei Federal n.º 13.467/2017 teve um grande acerto ao sistematizar na seara trabalhista – pela primeira vez – critérios e parâmetros para o “enfrentamento” da questão relativo ao dano extrapatrimonial.
Por outro lado, entendo que será necessário um trabalho hermenêutico – por toda a comunidade jurídica – para que a aplicação do dano moral na seara trabalhista não resulte em diminuição dos direitos da personalidade da pessoa que sofra violação moral no contexto de suas relações de trabalho.
Referências
RIBEIRO, Rafael Edson Pugliese. Reforma Trabalhista comentada: análise da lei e comentários aos artigos alterados da CLT e leis reformadas. Curitiba, Juruá, 2018.