No dia 15 de março comemora-se, anualmente, o Dia Mundial do Consumidor. A escolha dessa data se deve ao fato de que, no dia 15 de março de 1962, o ex-presidente dos Estados Unidos da América, John Kennedy, emitiu uma mensagem ao Congresso Norte-Americano, que se tornou o marco do que hoje se chama de consumerismo.
A mensagem presidencial reconhecia, em síntese, que “consumidores somos todos nós”, na medida em que a todo o momento praticamos inúmeras relações de consumo, desde o acender de uma simples lâmpada até as múltiplas e complexas contratações próprias dos dias atuais.
Kennedy vaticinou que os consumidores seriam o maior grupo da economia, afetando e sendo afetado por quase todas as decisões econômicas, fossem públicas ou privadas. Todavia, seria o único grupo importante da economia não eficazmente organizado, cujos clamores quase nunca seriam ouvidos. Na mensagem ao Congresso, conclamava o Estado a voltar suas atenções a esse grupo e, ainda, listou uma série de direitos fundamentais dos consumidores, a saber: direito à saúde e à segurança; direito à informação; direito à escolha; direito a ser ouvido.
Pois bem, de lá para cá é inegável que houve muitos avanços no campo da proteção do consumidor. No que diz respeito ao Brasil, o país possui um dos códigos mais avançados do mundo para a proteção do consumidor; uma lei moderna, estruturada em princípios de direito e em cláusulas abertas, de modo que seu aplicador identifique, no caso concreto, violações de suas normas por parte do fornecedor, e assim promova o equilíbrio entre os sujeitos da relação de consumo.
Todavia, se de um lado é fato que o Brasil possui uma lei tão avançada, de outro lado também é fato que, infelizmente, ainda há - principalmente na magistratura - quem lhe faça ouvidos moucos e olhares poucos.
No passado recente, logo após a defesa do consumidor ter sido alçada a direito fundamental no art. 5º, XXXII, da Carta Republicana de 1988 e, na sequência, da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), ou seja, após o consumidor ter passado a ter mais voz, mais força, mais acesso ao Poder Judiciário, o fornecedor passou a encarar a face ruim dos riscos do empreendimento, suportando prejuízos decorrentes de condenações judiciais por violações das normas do CDC, especialmente por danos morais, já que tanto a nova ordem constitucional (art. 5º, X, da CRFB/88) quanto o CDC (art. 6º, VI) passaram a prever, expressamente, a compensação por dano moral no ordenamento jurídico pátrio.
Diante dos prejuízos resultantes da ação do Estado, através dos órgãos de defesa do consumidor, do Ministério Público, mas, principalmente das condenações judiciais fundamentadas na Carta Republicana e no CDC, o fornecedor passou, então, a exercer forte pressão sobre o Judiciário, argumentando-se que no Brasil havia se instaurado o que se convencionou chamar de “indústria do dano moral”. E a tese vingou, infelizmente.
Corolário desse cenário são as decisões judiciais em que, após analisar o caso, o julgador conclui que o prejuízo suportado pelo consumidor – presumidamente vulnerável, frise-se – é “mero aborrecimento” próprio da modernidade.
Pois bem, caro leitor, aborrecimento há quando a expectativa de alguém é frustrada por acontecimentos imprevisíveis, inevitáveis ou porque, afinal, a vontade dos envolvidos em uma tratativa não convergiram; quando a ida a uma festa é impedida porque está chovendo forte; quando não é conveniente viajar para determinados lugares, como ocorre diante da atual risco de pandemia do coronavírus (Covid-19); quando o pneu do carro fura a caminho do trabalho; quando ficamos doentes, quando uma torneira pinga insistentemente na madrugada... Enfim, pode se falar em aborrecimento quando sua causa é atribuída a um fato alheio a nossa vontade ou decorre de nossas próprias ações ou omissões. E mais: regra geral, o aborrecimento é algo passageiro, efêmero, de curta duração.
Todavia, no âmbito das relações de consumo, que são essencialmente contratuais e, em regra, travadas para suprir necessidades existenciais, não se pode banalizar argumentos como: “mero aborrecimento”, “mero dissabor”, “mero desconforto”, “percalço da vida cotidiana” etc. O aplicador do direito jamais deve se esquecer de que a ordem jurídica impõe ao fornecedor deveres jurídicos, isto é, decorrentes de normas imperativas; o aplicador do direito deve sempre se lembrar de que o fornecedor desenvolve sua atividade no mercado de forma livre, conforme permissivos constitucionais etiquetados nos artigos 1º, IV e 170 da Constituição, de forma profissional, visando o lucro e assumindo os respectivos riscos. Quanto a esse último aspecto – do risco – significa que o fornecedor está, ao mesmo tempo, sujeito ao sucesso e ao fracasso, e por isso deve estar devidamente aparelhado para suportar eventuais prejuízos decorrentes de sua atividade.
Salvo raras exceções, diariamente o consumidor brasileiro encara desgastes aos quais não dá causa, mas sim, ocorrem por desídia, desorganização e, em muitos casos, verdadeira má-fé e menosprezo planejado[1] do fornecedor, que, juridicamente, é considerado um profissional e, presumidamente, está (ou, no mínimo, deveria estar) devidamente aparelhado para resolver, a tempo e modo, as demandas envolvendo os produtos e serviços que coloca no mercado.
Apenas para ilustrar, chegou-se ao ponto de o Superior Tribunal de Justiça – o Tribunal da Cidadania -, em recente decisão (REsp 1.705.314/RS) proclamar que não causa dano moral ficar cinco dias seguidos sem energia elétrica, que é um serviço essencial, devendo ser prestado de forma adequada, eficiente, segura e contínua, conforme disposto no art. 22 do CDC. Mero aborrecimento, dissabor, desconforto, frustração de expectativa...? Imagine você, caro leitor que sofre de diabetes e faz uso diário de insulina, precisando manter o medicamento permanentemente refrigerado ou você, consumidor enfermo que trata sua saúde pelo sistema de home care, e por isso necessita manter permanentemente ligado algum aparelho indispensável à manutenção de sua saúde[2]... Imagine você, consumidora que é mãe, e que sem energia elétrica vai precisar esquentar o ferro de passar roupa no fogão pra passar o uniforme escolar dos filhos, vai ter que lavar a roupa no tanque, mesmo tendo uma lavadora elétrica em casa. E por aí vai...
Ainda considerando-se os exemplos acima, é de se indagar: o que, então, configura o dano moral atualmente? Ficar sem energia elétrica por cinco dias seguidos, submeter-se a stress e irritação após realizar dezenas de ligações para o SAC do fornecedor para simplesmente tentar cancelar um serviço, perder horas sendo desviado de atividades cotidianas por ineficiência do fornecedor, aguardar quase 3 anos pela entrega de um imóvel - como se o tempo do consumidor não tivesse o mínimo valor[3] -, nada disso ofende a dignidade humana?! Nada disso viola os direitos da personalidade?!
Nesse contexto, precisas são as palavras de Bruno Miragem ao ponderar que “o Direito do Consumidor compreende, em si, também uma projeção da proteção da pessoa humana. Consumir é uma necessidade existencial, ninguém vive sem consumir. Logo, resguardar a integridade de cada pessoa é fazê-lo também na sua tutela como consumidora”.[4]
A reforçar esse argumento, Adalberto Pasqualotto chama a atenção para o fato de que o consumidor não pode ser considerado apenas sob o aspecto econômico (homo oeconomicus), pois é sujeito dotado de dignidade, jamais devendo ser confundido com o objeto das relações de consumo.[5] Numa análise crítica do cenário das relações de consumo na atualidade, o mesmo autor conclui que “o consumidor, em geral, sofre três vezes: a) com a má prestação do fornecedor, no plano do negócio realizado; b) com a falta de consideração, quando procura o fornecedor pra reclamar; c) com a deficiência dos serviços institucionais quando procura o auxílio do Estado”.
Embora seja forçoso reconhecer-se que a reparabilidade do dano moral – especialmente a questão relacionada ao quantum compensatório – seja questão de difícil solução, pensamos que a utilização do argumento da ocorrência de mero aborrecimento ou dissabor próprios do cotidiano para se negar reparação a essa espécie de dano resulta em duas situações que não se afinam com uma ordem jurídica em que se busca a efetividade dos direitos fundamentais plasmados na Carta Fundamental de 1988:
- ainda que no caso concreto se verifique que o dano moral suportado pelo consumidor não é de grandes proporções, ele ocorre de fato, porém não é reconhecido pelo juiz, e por isto o consumidor não recebe uma resposta do Estado a respeito de uma situação prejudicial à qual não deu causa ou para a qual não contribuiu e
- ii) como consequência, a ausência de resposta do Estado faz com que o fornecedor que causa dano moral ao consumidor se livre, de forma absoluta, de qualquer punição, o que, afinal, o encoraja a manter o comportamento lesivo no mercado de consumo.
No quadro acima, então, percebe-se que o consumidor suporta a lesão sem qualquer resposta e o fornecedor sai impune. Tal situação nos remete à histórica lição de Beccaria, presente em sua célebre obra Dos Delitos e das Penas, no sentido de que o que importa não é o rigor do castigo que desestimula o ofensor a prosseguir violando a lei, mas a certeza do castigo, ainda que moderado.[6]
Transportando-se a lição de Beccaria para o campo das relações de consumo - especialmente em relação ao fundamento do mero aborrecimento – é importante que o fornecedor seja punido pelo Estado, pois, ainda que num esforço se reconheça que a lesão ao consumidor é mínima, ainda assim é uma lesão, sendo que a ninguém é dado o direito de causar dano a outrem, ainda que mínimo. Alguma resposta deve ser dada pelo juiz.
Paralelamente, pensamos seja indispensável que os fornecedores se conscientizem sobre o importante papel que desempenham na sociedade, pois, é bom que se diga, a empresa – forma sob a qual, em regra, o fornecedor desenvolve sua atividade - possui relevante função social como fonte geradora de empregos, de desenvolvimento tecnológico, de produção e circulação de riquezas, mas que, não se olvide, tem os consumidores como seus principais sustentáculos (senão o maior deles). Então, é indispensável que desenvolvam sua atividades atentos aos preceitos éticos, segundo bem pontuado por João Baptista Herkenhoff, ao propor doze condições a serem observadas para que uma empresa seja considerada ética.[7]
Numa palavra final, repita-se que o consumidor é o sujeito vulnerável na relação de consumo, e não o fornecedor. Como dito por Miragem, ninguém vive sem consumir. Por outro lado, lançar-se na atividade empresarial é uma opção; decorre da livre iniciativa, também protegida pela Constituição, porém condicionada ao atendimento de normas legais multidisciplinares, especialmente à defesa do consumidor enquanto princípio da ordem econômica (art. 170, V, da CRFB/88). E que o Judiciário cumpra sua missão institucional com mais sensibilidade às causas consumeristas, pois, como dito por Kennedy, “consumidores somos todos nós”, inclusive os juízes.
[1] Nesse sentido, confira-se artigo de Claudia Lima Marques e Laís Bergstein in: https://www.conjur.com.br/2016-dez-21/garantias-consumo-menosprezo-planejado-deveres-legais-pelas-empresas-leva-indenizacao. Acesso em 10/03/2020.
[2] A propósito, o corte no fornecimento de energia elétrica levou uma consumidora a óbito na cidade de Imperatriz (MA). Com a energia cortada, a idosa de 92 anos, que sofria de problemas respiratórios, teve interrompido o procedimento de nebuilização que o médico lhe prescrevera, vindo a falecer. Segundo noticiado, a fatura do serviço que estava em atraso seria quitada no dia seguinte ao fato, mas o funcionário da Equatorial Maranhão ignorou o apelo dos familiares da idosa, e prosseguiram com o corte da energia. Disponível em: https://g1.globo.com/ma/maranhao/noticia/2020/02/05/idosa-de-92-anos-morre-apos-ter-a-sua-energia-cortada-no-maranhao.ghtml. Acesso em 10/03/2020.
[3] Cumpre destacar que os estudiosos da responsabilidade civil pela perda do tempo, inobstante a existência de divergências a respeito do dano temporal como lesão autônoma, diversa do dano moral – são unânimes em considerar o tempo como valor jurídico, portanto merecedor de tutela pelo Direito. Sobre o tema, confira-se: DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2ª ed. Vitória: Edição especial do autor, 2017; BORGES, Gustavo. O Paciente, a sua percepção do tempo e o dano temporal. Revista de Direito do Consumidor, v. 110, p. 187-209, mar/abr. 2017; MAIA, Maurilio Casas. O Dano Temporal Indenizável e o Mero Dissabor Cronológico no Mercado de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, v. 92, p. 161-176, mar/abr. 2014; BASTOS, Maria Aparecida Dutra. A responsabilidade civil decorrente da perda tempo no contexto dos chamados “novos danos” e a necessidade de categorização do dano temporal. In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurílio Casas (org.). Dano temporal: o tempo como valor jurídico. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 208-213. TARTUCE, Fernanda; COELHO, Caio Sasaki Godeguez. Reflexões sobre a autonomia do dano temporal e a sua relação com a vulnerabilidade da vítima. In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurílio Casas (org.). Dano temporal: o tempo como valor jurídico. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 125-126. LIMA, Fernando Antônio de. Trabalho forense: sentença. In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurílio Casas (org.). Dano temporal: o tempo como valor jurídico. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 291-298; ROSA, Alexandre Morais da; MAIA Maurilio Casas. O dano temporal na sociedade do cansaço: uma categoria lesiva autônoma? In: BORGES, Gustavo; MAIA, Maurílio Casas (org.). Dano temporal: o tempo como valor jurídico. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 25-45; GUGLINSKI, Vitor Vilela. O dano temporal e sua reparabilidade: aspectos doutrinários e visão dos tribunais. Revista de Direito do Consumidor. vol. 99. ano 24. p. 148-151. São Paulo: RT, maio-jun 2015.
[4] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-28/garantias-consumo-direito-consumidor-ajudou-aperfeicoar-mercado. Acesso em 10/03/2020; BERGSTEIN, Laís. O Tempo Do Consumidor E O Menosprezo Planejado. São Paulo: RT, 2019; AMORIM, Bruno de Almeida Lewer. Responsabilidade civil pelo tempo perdido. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018.
[5] PASQUALOTTO, Adalberto. Dignidade do consumidor e dano moral. Revista de Direito do Consumidor. Vol. 110. ano 26. São Paulo: RT, mar.-abr. 2017, p. 86.
[6] "A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que freqüentemente tudo supre em nós, afasta a idéia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força". (BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. 2ª ed. revista. São Paulo: RT, 1999, p. 87)
[7] No que interessa às relações de consumo, o autor propõe nos itens 11 e 12 de seu artigo o seguinte: “11 - que a empresa respeite os direitos do consumidor, que esteja sempre pronta para atender reclamações decorrentes de mau serviço ou defeitos em mercadorias e que as falhas encontradas sejam prontamente reconhecidas e corrigidas; 12 - que a empresa, como um todo, englobando empresários, dirigentes, trabalhadores, sinta-se parte de alguma coisa que é superior à empresa: a Pátria, a comunhão nacional, o sentimento de que todos fazemos parte de uma sinfonia universal, de uma caminhada da Civilização e da Cultura, na construção de um mundo melhor”. (HERKENHOFF, João Baptista. Ética nas empresas. Disponível em: http://conteudojuridico.com.br/index.php?artigos&ver=2.25340. Acesso em 05/09/2018)