Prescrição intercorrente, ao menos em execução fiscal, não é para os fracos. Se aceita a premissa, prossegue. Do contrário, foge. E, para a compreensão do tema, a fonte menos confiável é a lei. Essa, na prática, é o que os tribunais dizem o que ela é. Simples assim. Escarra (ou melhor, esbofeteia) quem afirma que as fontes principais do direito são o costume, a doutrina, a analogia, a equidade etc. Infinitas tolices. Sob esse prisma Miguel Reale nos deixou uma herança terrível.
Te desconstrua, olha para a realidade (jurisprudência) e adelante, afinal prescrição intercorrente, à semelhança da vida, não é um Todinho gelado.
A prescrição intercorrente nasce da necessidade de se criar um instituto no qual a prescrição pura, aquela que se é estudada em contraponto à decadência, não mais serve ao desiderato. É parida na dor dos tribunais. E por ter sido assim gestada segue ramos diversos, os quais devem ser respeitados.
O presente apanhado é só mais um aporte em uma complexa teia. Pouco almeja. Se lançar o caos, é porque ainda é um tema que não mereça síntese. É o que foi a união estável na década de 90, o pré-questionamento na primeira década do milênio e o complice no momento atual. Instabilidade pura.
Como dito, a ideia pura de prescrição, ao menos nas execuções fiscais, perdeu importância, isso porque os entes públicos, com uma melhor estrutura, tão logo se constata o inadimplemento do débito, ajuízam as execuções fiscais. As exceções ficam por conta de cobrança de valores menores (IPVA, por exemplo), no qual, dado que o valor a ser excutido é pequeno, deixa-se acumular alguns exercícios para ajuizamento das demandas.
O esboço do tema a ser discutido pode ser assim resumido: ajuíza-se a ação em face da empresa; o julgador a recebe; fixa a verba honorária e determinada a citação dessa. Feitas algumas diligências (mandado de citação da sua sede, carta AR, etc), percebe-se que a executada (contribuinte) está dissolvida. No popular, simplesmente fechou as portas.
De posse dessa informação as fazendas públicas analisam o contrato social e efetuam o redirecionamento da demanda, na maioria das vezes com fundamento na súmula 435 do STJ1. Deferido o redirecionamento, determina-se a citação dos redirecionados. Citados, começa-se a busca de bens. Nesse meio termo, inúmeros são os atos que podem vir a configurar marcos interruptivos da prescrição. Da mesma forma, há algumas suspensões que precisam ser consideradas, cuja trato pela lei e pelos tribunais deixa muito a desejar.
Segundo consta do § 2º do art. 8º da LEF, “O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição”. Já o art. 174, parágrafo único do CTN, em sua antiga redação, prescrevia que “A prescrição se interrompe:I - pela citação pessoal feita ao devedor”;
Necessitaram-se décadas para a unificação dos textos da Lei de Execuções Fiscais e o Código Tributário Nacional, sendo, a partir de 2005, unicamente, o despacho que ordenar a citação interrompe a prescrição. Essa dicotomia existia porque o debate acerca da prescrição intercorrente sequer estava na pauta. A preocupação era a prescrição pura. Em verdade, despachada a inicial, este é o único marco da prescrição pura dentro do feito executivo (tal afirmação vai relativizada, conforme discorrido infra). Os demais dizem respeito à prescrição intercorrente.
Bom que se diga que, com o advento do processo eletrônico, em princípio, tal não sofre nenhuma alteração. Bem verdade que, apesar da grande evolução legislativa em unificar o despacho como marco interruptivo da prescrição, fato é que, se estamos diante de inércia/ atos omissivos, a distribuição da inicial deveria ser o real marco de interrupção, pois o credor não pode ficar à mercê das intempéries cartorárias e da sobrecarga que acomete a maioria dos magistrados do Brasil. Contudo, como apontado acima, tal situação, dadas as melhores estruturas das Procuradorias fiscais, não se mostra um tema que mereça maiores debates. Em verdades, se a mora é pequena as próprias Fazendas são beneficiadas já que retarda o início da prescrição intercorrente.
Lançadas as premissas acima, adentremos em algumas situações que podem ocorrer dentro de um feito executivo, buscando indicar os marcos interruptivos da prescrição. Antes, contudo, considerando a importância do que restou decidido no julgamento do Recurso Representativo de Controvérsia 1.340.553 (STJ)2, há necessidade de dissecar o acórdão, apontando suas principais premissas (aqui vista em tópicos, conforme o julgado):
1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais
Quando um acórdão, já no seu preâmbulo, indica que nenhuma execução fiscal pode permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou das Procuradorias Fazendárias, logo se vê que a decisão será política e não jurídica. Assim, aquilo que restou lançado nas primeiras linhas, mostra-se latente. Demais disso, parte de uma sobrecarga de processos no Judiciário frente aos quais era/é preciso dar uma solução (extinção). Não há critério legal e sim gerencial. Se isso é bom ou ruim ao fisco, difícil prever.
2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.
A citação do devedor interrompe a prescrição. Outrossim, a grande novidade (criação do julgado), foi indicar que a penhora é fator interruptivo da prescrição3. Tal máxima não encontra resguardo na lei. É criação jurisprudencial. E, com base nisso, é preciso redesenhar tudo aquilo que se sabia acerca da prescrição intercorrente, maxime aquilo disciplinado no art. 40 da LEF4. Tal abordagem será feita ao fim do presente artigo.
3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.
Neste tópico, por certo encontram-se as balizas para a melhor interpretação da decisão. A expressão “No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF” é por si bastante explicativa. Em verdade, no caso da citação, labuta em equívoco aquele que pensa que o ente público possui, após o despacho que determinada a citação, o prazo de 05 (cinco) anos para a citação do devedor. Este prazo é um pouco mais dilatado. Vejamos através de exemplo.
Despacho determinando a citação em 01/01/2010, com tentativa de citação da parte executada no endereço “x”, com intimação do exequente, em 01/01/2011, da não citação do devedor. Neste momento (01/01/2011) iniciou-se o prazo de suspensão de um ano. Se cumulado o prazo do arquivamento (cinco anos), em verdade ocorreria a prescrição intercorrente em 01/01/2017. (1 anos entre o despacho e a ciência da não citação + 1 ano de suspensão e + 5 anos do arquivamento)5. Conclusão: após a ciência do ente público da não localização do devedor o ente público tem 06 (seis) anos para a citação. Isso se pode extrair do julgado.
Logicamente que para chegarmos a essa conclusão é preciso entender como o tema era disciplinado. Para isso, a dissecação do art. 40 da LEF se faz necessária. O caput do normativo assim prescreve “40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”.
Na prática as fazendas públicas, após inúmeros atos na localização do contribuinte (ou responsável) ou de seus bens, alinhavavam petição pedindo a suspensão da lide, pelo prazo de um ano. Após o retorno da suspensão e, não se alterando a situação fática novamente a fazenda peticionava, agora pedindo o arquivamento da demanda com fulcro no 40 § 2º, assim descrito “Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos”. Todos esses atos, na prática, eram feitos/são pelo exequente, sendo raros os casos em que o julgador procedia de ofício.
Em suma, o que muda com o julgado é que a petição do pedido de suspensão (por 1 ano) feita pelo ente público é substituída pela primeira intimação da não localização do devedor ou dos seus bens. Isso agora passa a ser automático, cujo colacionamento repete-se: “Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor”.
Agora, consideramos que houve a citação em tempo hábil.
Citada a parte, inicia-se a busca de bens, renovando-se os prazos prescricionais. No nosso exemplo, considerando que a citação ocorreu em 01/01/2011. Impago o débito, o oficial de justiça comparece no endereço da devedora e indica a inexistência de bens. Da falta de bens, o ente público é intimado em 01/06/2011. Inicia-se aí o prazo de 06 (seis) anos (1 anos da suspensão + 5 anos do arquivamento) para a fazenda pública proceder na efetiva penhora de bens. Não o fazendo, a demanda está prescrita. Compreendendo-se o presente tópico, compreende-se grande parte da prescrição intercorrente.
Resumindo: o despacho que recebe a inicial, a citação do devedor e a penhora efetiva interrompem a prescrição. Logicamente que se esses fossem os casos mais corriqueiros, a prescrição intercorrente estaria acessível a todos. O que vimos não é a regra dado que o julgado não aborda uma das questões mais corriqueiras, qual seja, o redirecionamento em caso de dissolução irregular, figura esta que baralha, em muito, a situação posta.
A ideia de penhora efetiva, a citação de apenas um redirecionado (quando houve mais de um responsável), o parcelamento judicial, os atos que antecedem a expropriação (entre a penhora e a efetiva apuração de valores), necessitam ser melhores aclaradas. Da mesma forma as reais suspensões das lides, considerando a necessidade de práticas de atos que não estão ao alcance do exequente.
Passamos a analisar a figura do redirecionamento e seus inúmeros efeitos na execução fiscal. Para isso, recapitulemos os passos da execução fiscal.
Ajuizada a demanda fiscal surge o despacho determinando a citação (1ª interrupção da prescrição, aqui considerando como prescrição pura). Expedido mandado de citação constata-se que a empresa está dissolvida. Na sequência, há a intimação do exequente acerca da situação. De posse do contrato social é realizado o redirecionamento, digamos, em desfavor dos direcionados. Frente a estes é expedido mandado de citação. Somente neste caso há vários desdobramentos. Alguns são aqui elencado em forma de exemplos.
Se o despacho recebendo a inicial ocorreu em 01/01/2010 e a citação da empresa devedora, agora dissolvida, deve ocorrer em 6 anos, cremos que esse mesmo prazo não pode ser aplicado ao ente público para a responsabilização de terceiros. O efetivo prazo deve iniciar a partir da ciência da dissolução, pois aí fica caracterizada eventual inércia.
Em outros termos, suponhamos que em 01/01/2011 o ente público teve ciência de que a empresa está dissolvida. Nesse caso, terá 05 (cinco) anos para responsabilizar terceiros (não se confundindo com o prazo de citação). Aqui, salvo melhor juízo, estamos diante de prescrição pura e não de prescrição intercorrente. Explica-se.
Com a dissolução irregular nasce uma nova pretensão. Mal comparando é como se uma nova inicial fosse distribuída, necessitando de um novo despacho (agora decisão). À semelhança do que ocorre no recebimento da inicial aqui, via decisão interlocutória, ocorre a responsabilização de terceiro determinando-se a sua citação. Traduzindo: a decisão que defere o redirecionamento equivale ao despacho que recebe a inicial, logo tem o condão de interromper a prescrição (interrupção pura e não interrupção intercorrente).
A partir disso, o ente público tem 06 (seis) anos para citar os redirecionados, sendo tal prazo contado da ciência da primeira “não localização do redirecionado”. Não o fazendo está prescrita a pretensão. Cabe aqui indicar que, em se tratando de responsabilidade solidária, a prescrição deve ser vista de forma individualizada para cada redirecionado. A mesma leitura não deve ocorrer nos casos de penhora. Melhor se esclarece com exemplo.
Despacho determinando a citação em 01/01/2010. Ciência da dissolução em 01/01/2011. Decisão deferindo o redirecionamento em 01/01/2012. O ente público terá 06 (seis) anos para citar o redirecionado e, de forma individual, a partir do ato citatório, mais 06 (seis) para encontrar bens desse devedor. Não o fazendo está prescrita a execução. Logicamente por tratar-se de responsabilidade solidária, havendo marco interruptivo por conta de penhora, tem efeito contra ambos. Situação diversa, por ser a citação um ato pessoal, ocorre na ciência do processo.
Nesse caso, ultrapassado o período apontado acima sem citação, a demanda está prescrita em face do citando, sem prejuízo de continuar em desfavor daquele que foi citado.
Na mesma toada e, já antevendo hercúleo debate doutrinário, necessário buscar esclarecer a expressão cunhada no julgado citado acima, qual seja, “bens sobre os quais possa recair a penhora”.
Prefacialmente diga-se que julgador disse menos do que queria quando cita apenas bens penhoráveis. Logicamente se houver a penhora sobre direitos (penhora no rosto dos autos, penhora de precatórios, etc) estes devem se equiparar a bens, tendo o condão de interromper a prescrição.
No que se refere ao tópico, há alguns questionamentos e que merecem análises. Tais são lançados em forma de questionamentos.
1) penhora online, de valor ínfimo, mas com levantamento dos valores interrompe a prescrição?
2) penhora online, com posterior declaração de impenhorabilidade, interrompe a prescrição? Na mesma linha, automóvel, imóvel etc, com respectivo termo/auto de penhora, cujo bem é reconhecido, a posteriori, ser impenhorável interrompe a prescrição?
3) adesão a parcelamento, com posterior perda da moratória, interrompe ou suspende a prescrição? Como fica o prazo no qual o parcelamento foi cumprido?
4) indicação de bens à penhora, com recusa do credor, interrompe a prescrição?
Cremos que somente a penhora efetiva (leia-se eficaz) tem o condão de interromper a prescrição. Contudo, tal afirmativa deve ser vista com certa relativização dado que entre a constrição e a sua desconstituição houve atos que precisam ser considerado. Explica-se.
Suponhamos que a parte restou citada em 01/01/2010. Já, em 01/01/2014 houve o bloqueio de valores e, consequentemente, a interrupção da prescrição. Outrossim, após longa discussão, em 01/01/2017 os valores foram reconhecidos impenhoráveis. Nesse caso, se nenhum ato além da discussão da penhora tenha sido realizado, a demanda, se vista de forma objetiva, estaria prescrita. Contudo, é necessário analisar a ideia de suspensão dos prazos enquanto não solvida a questão.
No ponto, inexistiu inércia do ente público, fator primeiro a ser considerado. Assim, mesmo que desconstituída a penhora, cremos que entre essa (01/01/2014) e sua desconstituição (01/01/2017) não corre prazo prescricional contra o ente público. Logo, se o último marco interruptivo da prescrição ocorreu em 01/01/2010 (a desconstituição da penhora desconstitui o marco interruptivo ocorrido em 01/01/2014) restou suspensa em 01/01/2014, passando a correr novamente a partir de 01/01/2017. Logo, dos 04 (quatro) anos já transcorridos, teria o ente público mais 02 (dois) anos para localizar bens. Não o fazendo o está prescrita a execução.
Na mesma toada eventual parcelamento. Satisfeita a premeira parcela há interrupção da prescrição, a qual fica suspensa, retomando-se a contagem caso a moratória seja descumprida.
Noutro norte questão bastante singular ocorre quando a parte, citada, indica bens à penhora sem que o ente público os aceite. Nessa situação defendemos ser um ônus da Fazendo, sendo que a recusa não é marco a interromper a prescrição.
Em suma, para que se desenhe uma boa análise do que vem a ser a prescrição intercorrente no âmbito das execuções fiscais necessário absorver o entendimento jurisprudencial, refutando-se algumas doutrinas burocráticas que pararam no tempo. A dinâmica dos tribunais deve ser acompanhada, tendo como norte que o tema, como indicado no prefácio, não é um Todinho gelado.
1Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
2https://www.migalhas.com.br/arquivos/2018/10/art20181017-30.pdf
3Isso fica bastante claro no item 4.3. “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente”
4Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)
5Isso fica melhor aclarado no item 4.2. “Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”