1. INTRODUÇÃO
É de notório conhecimento que o Brasil e o mundo vivem uma situação praticamente sem precedentes - os fundados receios de uma contaminação em massa pelo COVID-19 (ou Coronavírus) fizeram com que a Administração Pública (em geral, abarcando União, Estados e Municípios) tomasse medidas drásticas para tentar evitar a sua proliferação. Dentre tais medidas estão a suspensão de diversos serviços públicos e, também, aquilo que será objeto da presente análise: a determinação para que serviços tidos como não essenciais fiquem proibidos de desenvolver suas atividades por determinado período de tempo.
A partir de tal determinação, a esmagadora maioria das empresas foi pega de surpresa e se viu diante de uma situação catastrófica uma vez que tais empresas se vêem impossibilitadas de desempenhar a atividade que lhe gera renda e, ainda assim, remanescem suas obrigações tributárias, trabalhistas, dentre outras. Em outras palavras, a Administração Pública adotou medidas que fazem com que as empresas não tenham de onde tirar recursos para a sua manutenção e, em contrapartida, não estabeleceu diretrizes que possam vir a amenizar o impacto financeiro que tais empresas irão sentir certamente no curto e médio prazo e, a depender do desenrolar da situação, no longo prazo também.
Desta forma, o presente artigo tem o objetivo de esclarecer as principais dúvidas surgidas neste momento. Desde já, entretanto, é preciso advertir: as informações aqui contidas não se tratam de orientações, mas sim de esclarecimentos, tendo em vista que (i) cada empresa possui um perfil específico e, de acordo com suas necessidades, o que é melhor para uma não necessariamente é o melhor para outra, e (ii) como se trata de uma situação sem precedentes, obviamente que a própria legislação brasileira não previa, de forma integral, todas as medidas que foram tomadas; assim, muitas das disposições legais servem, neste momento, apenas como um “norte de como se pode agir”, de tal sorte que futuramente diversas dessas regras deverão ser mitigadas e/ou flexibilizadas para se coadunarem com a realidade por nós experimentada atualmente.
E diz-se que as regras deverão ser mitigadas e/ou flexibilizadas porquanto não se poderá, no futuro, analisar a letra fria da lei sem a devida contextualização com o momento histórico. Isso quer dizer que, se de um lado as empresas deverão continuar respeitando os direitos trabalhistas consolidados, de outra banda será necessária a relativização de requisitos para a consolidação de tais direitos justamente com o intuito de dar subsídios à continuidade da atividade empresarial e, por conseguinte, preservar o emprego dos trabalhadores brasileiros.
2. A POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS SALÁRIOS POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR E A IRREDUTIBILIDADE SALARIAL PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Logo de início, deve-se destacar que a CLT prevê, em seu art. 503, que é possível que a empresa reduza os salários de cada empregado, com limite de redução em até 25% e desde que respeitado o salário mínimo, nos casos em que houver força maior ou graves prejuízos comprovados.
Levando em consideração o estado de emergência do país, não resta sombra de dúvida de que está configurada a força maior prevista no artigo. Entretanto, é preciso ter cuidado! Isso porque há considerável entendimento de que tal dispositivo legal é contrário ao disposto pela Constituição Federal de 1988, pois, em seu em seu artigo 7º, VI, há previsão que os trabalhadores possuem o direito à irredutibilidade salarial.
Por conta disso, em que pese o texto celetista continue contendo tal previsão, os empregadores devem ter completa consciência de que, ao adotar tal posicionamento, assumindo um maior apetite ao risco, estarão contrariando, em tese, o texto contido na Constituição Federal do Brasil, o que pode acarretar em prejuízos quando a situação vier a ser analisada pelo Poder Judiciário no futuro.
3. A QUESTÃO DO TELETRABALHO - A MELHOR ALTERNATIVA
O Teletrabalho (também popularmente chamado de home office) passou a constar na CLT após a Reforma Trabalhista de 2017, em seu art. 75-B, e consiste na possibilidade de o empregado poder desempenhar suas atividades preponderantemente fora das dependências da empresa com a utilização de tecnologias de informação.
Desta forma, se as atividades desempenhadas pelo empregado são compatíveis com o Teletrabalho, esta se torna a melhor alternativa para enfrentar o momento de crise: a empresa poderá continuar funcionando e o empregado poderá continuar desempenhando seu ofício, ainda que de forma remota, podendo-se amenizar os prejuízos que ocorreriam caso houvesse a interrupção da prestação laboral.
Para tal, faz-se necessário estabelecer os requisitos trazidos pela CLT e que deverão ser observados: (i) Caso não haja previsão de Teletrabalho no Contrato Individual de Trabalho do empregado, deve ser feito um Aditivo Contratual contendo tal previsão; (ii) Deve haver mútuo acordo entre empregado e empregador (e aqui cabe o bom senso de ambas as partes, trabalhando em prol da manutenção da atividade empresarial e, consequentemente, dos empregos por ela gerados); (iii) Quando a crise for superada, o empregador poderá realizar a nova alteração entre o regime de Teletrabalho e o regime presencial, devendo ser observado um período de transição de 15 dias e, novamente, assinado Aditivo Contratual; (iv) De um lado o empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho durante o Teletrabalho e, de outro, o empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.
Obviamente que o presente tópico contou com diversos documentos a serem assinados; todavia, levando em consideração que há praticamente uma impossibilidade de os empregados se deslocarem até o local das empresas, novamente deve-se levar em consideração o bom senso: estamos em uma era tecnológica, de tal forma que até mesmo contratos são fechados por e-mail e Whatsapp. Pode ocorrer, como alternativa, o acordo mútuo das partes pela via digital (como exemplo, o empregador envia o documento contendo o Aditivo Contratual ao empregado e este o assina e envia de volta a via digital; quando as atividades forem normalizadas, o mesmo documento, já assinado, pode ser arquivado fisicamente).
4. FÉRIAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS - CUIDADO COM OS PRAZOS
4.1. FÉRIAS COLETIVAS
A CLT estabelece, em seu art. 139 e parágrafos, que as empresas podem prover férias coletivas aos seus colaboradores, sendo que tais férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.
O problema reside no fato de a CLT estabelecer que as empresas devem comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias e, em igual prazo, deve enviar cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho.
Obviamente que, diante da situação atual que demanda medidas imediatas, será impossível que tais prazos sejam cumpridos. E aqui novamente o bom senso deve pautar a flexibilização da regra.
Não se pode ter certeza se, no futuro, a Justiça do Trabalho penalizará (ou não) as empresas que não observarem tais prazos durante esta situação excepcional. Justamente por conta disso é que as empresas devem tentar, ao máximo, cumprir com o disposto na CLT, minimizando a eventual existência de problemas no futuro.
Assim, para aqueles casos em que ainda for possível (o que, sabe-se de antemão, são poucos), a sugestão é que as empresas que desejem tomar tais medidas requeiram uma autorização expressa do órgão local do Ministério do Trabalho para conceder as férias sem respeitar os prazos anteriormente mencionados. Para a esmagadora maioria dos casos em que isso não for mais possível, resta à empresa tentar cumprir a lei com a maior perfeição possível para que, caso a situação seja objeto de análise judicial no futuro, sua atuação cautelosa seja levada em consideração.
4.2. FÉRIAS INDIVIDUAIS
Outra alternativa que surge é a concessão de férias individuais a cada empregado. Todavia, o agravante é que, para tal modalidade, o empregador deve conceder o Aviso de Férias ao empregado com antecedência mínima de 30 dias (art. 135, CLT).
4.3. DAS PENALIDADES QUANTO AO DESCUMPRIMENTO DOS PRAZOS
A CLT estabelece penalidades caso os prazos para comunicações de férias, mencionados anteriormente, sejam descumpridos. O art. 153, da CLT, estabelece que infrações, no que diz respeito às férias, serão punidas de acordo com o estabelecido no art. 634-A, II, da CLT que, por sua vez, estabelece que:
Art. 634-A. A aplicação das multas administrativas por infrações à legislação de proteção ao trabalho observará os seguintes critérios:
(...)
II - para as infrações sujeitas a multa de natureza per capita, observados o porte econômico do infrator e o número de empregados em situação irregular, serão aplicados os seguintes valores: a) de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), para as infrações de natureza leve; b) de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), para as infrações de natureza média; c) de R$ 3.000,00 (três mil reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), para as infrações de natureza grave; e d) de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais), para as infrações de natureza gravíssima.
Destarte, o empregador que desejar assumir o risco, fica ciente desde já que poderá estar sujeito ao pagamento de tais penalidades a depender do número de funcionários, do porte da empresa e de a infração ser considerada leve, média, grave ou gravíssima.
4.4. DO PAGAMENTO DAS FÉRIAS
Vale relembrar, ainda, que o pagamento das férias deve ser feito em um período de dois dias antes do início do período de férias (art. 145, CLT), havendo entendimento jurisprudencial no sentido de que, caso não respeitado esse prazo, o empregador deverá realizar o pagamento em dobro do valor das férias.
5. BANCO DE HORAS - A DIVERGÊNCIA QUANTO AO BANCO DE HORAS NEGATIVO
Outra novidade trazida pela Reforma Trabalhista foi a possibilidade de empregado e empregador, por acordo entre eles (e sem a participação do sindicato), estabelecerem o regime de banco de horas sendo que, nestes casos (de acordo individual) a compensação da jornada deve ocorrer dentro de no máximo 06 meses (art. 59, § 5º, CLT).
Mas cuidado!
A empresa que desejar assim agir terá de assumir alguns riscos! Isso porque, a princípio, a CLT não prevê expressamente a existência de um banco de horas negativo, ou seja, há a previsão de que “o excesso de horas em um dia seja compensado pela correspondente diminuição em outro dia” (art. 59, § 2o, CLT), mas não há previsão de que o funcionário possa primeiro passar por um período sem trabalhar (ou trabalhando em jornada reduzida) para, só depois, realizar a compensação, trabalhando horas a mais.
Em outras palavras, há previsão legal apenas para que, primeiro, o empregado trabalhe a mais para, só depois, descansar compensando as horas. Não há previsão legal para que trabalhe a menos em um primeiro momento e, posteriormente, compense as horas faltantes trabalhando a mais.
Assim, lembre-se: se o empregado já possui um saldo de horas positivo, é inquestionavelmente possível a realização do banco de horas para que as horas não trabalhadas durante esse período de crise sejam compensadas com as horas a mais já trabalhadas anteriormente. Tal falta de uma previsão legal expressa faz com que os Tribunais brasileiros adotem posicionamentos divergentes sobre o tema, o que traz certa insegurança jurídica. Desta forma, tal medida pode ser adotada apenas por aquelas empresas que tem um maior apetite ao risco, tendo em vista que, a depender do entendimento a ser adotado caso a questão venha a ser objeto de exame judicial, a empresa poderá sofrer as consequências.
6. DAS FALTAS AO TRABALHO PARA CUMPRIR COM DETERMINAÇÕES DO PODER PÚBLICO
No dia 06 de fevereiro de 2020 foi editada a Lei 13.979 que estabeleceu medidas para o combate ao Coronavírus. Dentre as medidas adotadas estão o isolamento (separação de pessoas contaminadas) e a quarentena (separação de pessoas que não estejam doentes mas que se faz necessária para evitar a propagação da doença). Desta maneira, por conta de tais medidas, e até mesmo por conta da obrigatoriedade de realização de exames naqueles que possuem a suspeita de contração da doença, diversos empregados certamente faltaram (ou faltarão) ao trabalho durante o período de crise.
Assim, deve ficar claro desde já que tais faltas não podem ser descontadas, uma vez que se caracterizam como faltas justificadas de acordo com o art. 3º, § 3º, da Lei 13.979/2020. Além disso, caso, em consequência do vírus, qualquer empregado deva ficar ausente do trabalho por incapacidade laboral, deve-se relembrar que o empregador continua responsável pelo pagamento de salários nos 15 primeiros dias de afastamento; posteriormente a esse prazo, o trabalhador deverá passar a gozar de benefício previdenciário pago pelo INSS.
7. DO POSSÍVEL CONFLITO ENTRE O BANCO DE HORAS E AS FALTAS JUSTIFICADAS PREVISTAS NA LEI 13.979/2020
Foi visto no tópico 4 que os empregadores podem estabelecer, em comum acordo com os empregados, o regime de banco de horas; por outro lado, foi visto no tópico 5 que o art. 3º, § 3º, da Lei 13.979/2020, estabeleceu que, por conta do período de quarentena, as faltas ao trabalho seriam justificadas e não poderiam ser descontadas. Assim, certamente surgirá a seguinte celeuma: se o cumprimento da quarentena enseja falta justificada, não se pode considerar que o empregado está trabalhando horas a menos e, consequentemente, não se poderia considerar que essa diminuição de horas trabalhadas poderia ser descontada do banco de horas.
Ora, em tese o empregado não trabalhou a menos, mas sim faltou justificadamente ao trabalho, o que impediria inclusive o desconto em sua remuneração. Essa é uma questão que fica e que não pode ser respondida de pronto, uma vez que se está diante de medidas recentes e excepcionais cujas consequências ainda são imprevisíveis - todavia, destaca-se outra vez que se espera o bom senso de todos os envolvidos para examinar tais questões de acordo com a realidade por nós vivida atualmente.
8. CONCLUSÕES
Conforme observado, as medidas excepcionais adotadas pelo Poder Público, com vistas à preservação da saúde da população, causaram um impacto significativo no cotidiano de empresas e dos empregados. Como tais medidas são bastante recentes e sem precedentes na história do nosso país, diversas dúvidas surgem e as respostas a elas somente serão obtidas com o passar do tempo, quando o período de crise for ultrapassado.
Destarte, a sugestão que fica é a seguinte: empregados e empregadores, além da Administração Pública, órgãos fiscalizadores e Poder Judiciário, devem todos agir com bom senso, caminhando todos na busca pela preservação da atividade empresarial e, consequentemente, pela preservação dos empregos por ela gerados, consolidando o princípio da continuidade da relação de emprego, um dos mais basilares existentes na seara trabalhista.
A flexibilização de regras deverá ser uma medida impositiva, uma vez que, caso seja analisada a letra fria da lei, sem a devida correlação com o cotidiano que estamos vivendo, corre-se o sério risco de dizimar a atividade de diversas empresas penalizando-as quando elas mais precisam de auxílio, o que fatalmente acarretará o aumento do número de desempregados em nosso país.