“a Administração não pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa de suas próprias conveniências, sob pena de trair sua missão própria e sua razão de existir”. Celso Antônio Bandeira de Mello
A omissão do Estado “qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental”. Celso de Mello
Resumo: Entende-se por poder de polícia a capacidade de o Estado limitar o indivíduo a praticar determinadas ações, entretanto, por vezes esse poder é manuseado de forma inadequada, dessa forma decisões arbitrárias por parte de agentes públicos tornaram-se corriqueiras no cotidiano brasileiro. Tendo por base essa problemática, o presente artigo científico visa abordar os limites do poder de polícia, no qual se faz estudo de aspectos históricos, assim como estes abusos são presenciados e quais os efeitos de tais atos do ponto de vista legal. Este estudo desenvolve-se por meio da associação de métodos através fundamentação teórica baseada na analise crítica de relevantes teóricos no meio jurídico. Sendo assim, esta produção científica possui a finalidade de contribuir para o tratamento igualitário de todos perante o ordenamento jurídico, sem qualquer espécie de abuso de poder.
Palavras chave: Poder de polícia, decisões arbitrarias, desvio de finalidade, ordenamento jurídico.
Abstract: It is understood by police power and the capacity of the State to limit or practice action, however, this power is sometimes inadequately manipulated, thus arbitrary decisions by public officials become commonplace in Brazilian daily life. Based on this problem, this scientific article aims to address the limits of police power, there are no studies on the historical aspects, as well as these abuses are presidential and what are the effects of such illegal acts. This study was developed through the association of methods of theoretical foundation based on critical l theoretical analyzes in the legal environment. Thus, this scientific production has the help of contributing to the equal treatment of all those under the legal system, without any type of abuse of power.[1]
Keywords: Police power, arbitrary decisions, misuse, legal ord
1. INTRODUÇÃO
Antes de tudo é necessário salientar que um primeiro momento o homem vivia de forma isolada, fato este denominado estado de guerra por Thomas Hobbes, porém quando o mesmo passa a viver em sociedade é necessário estabelecer regras de conduta social, a fim de exercer coerção sobre aqueles que vierem a violar as normas pré-estabelecidas através do contrato social, firmado pelos integrantes da sociedade.
Com isso, os próprios cidadãos teriam de se abster de certas liberdades e o Estado, por sua vez, teria a função de infligir as devidas sanções penais. Surge então o poder de Polícia que de abordo com Meirelles (2007, p. 84) é definido da seguinte forma:
“Faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Sendo assim observa-se que esta atribuição do Estado é caracterizada por exercer a coercibilidade sobre todo o corpo social, através de penas restritivas de direitos e liberdades.
Destarte, observa-se que a medida em que o poder de polícia é utilizado da forma prevista no sistema normativo torna-se instrumento de consecução do bem comum, em que se busca o tratamento igualitário da sociedade perante os órgãos reguladores e fiscalizadores, detendo o escopo de almejar o desenvolvimento social como um todo. Sendo assim, a garantia de que o interesse público é fato inviolável se dá por meio da coerção exercida pelo Estado.
Dessa forma, vale destacar que o próprio Código Tributário Nacional Brasileiro traz em seu artigo 78 a seguinte conceituação de poder de policia:
“CTN. Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.
Com base nesta explanação, vale destacar que a mesma faz referencia ao princípio da legalidade previsto no art.1º do Código Penal, em que não há crime sem lei anterior que o defina, assim como pena sem previa cominação legal. Mas o enfoque do presente artigo se trata quando a citada conceituação relata que o poder de polícia deve promover-se sem abuso ou desvio.
Deste modo, é imprescindível destacar seus limites, com o propósito de combater decisões arbitrárias que colocam em risco tanto o bem-estar social do indivíduo quanto o princípio da humanidade, abordado de forma minuciosa pelo direito penal, no qual repudia-se todo e qualquer tipo de pena que preze pelo sofrimento ou degradação do apenado. Com isso aqueles que legislam e executam as leis devem agir em intimamente ligados ao principio elencado.
Montesquieu asseverava que é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites.
Sendo assim, dá-se inicio a um grande retrocesso quando as garantias constitucionais são violadas, dessa forma o presente artigo cientifico abordará de forma sistemática as limitações do poder de policia e os princípios envolvidos em torno desta temática.
2. DO CONCEITO DO PODER DE POLÍCIA
A questão conceitual do Poder de Polícia reside precipuamente, naquele fornecido pelo Código Tributário, art. 78, visto alhures, como sendo a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Tomando-se por base o conceito legal, pode-se afirmar seguramente, que poder de polícia consiste na faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício diretamente da coletividade ou do próprio Estado.
3. DAS CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA
A maior parte da doutrina administrativista tem fornecido três características acerca do poder de polícia, como sendo, a auto-executoriedade, a discricionariedade, e a coercibilidade.
No tocante à auto-executoriedade, é relevante frisar que o Estado necessita de força normativa própria para fazer com que suas decisões sejam executadas de plano. Se toda vez que a Administração Pública quisesse determinar a execução de uma tarefa tivesse que solicitar autorização a outro Órgão para fazê-lo, certamente, as decisões demorariam muito, tudo seria inócuo, em detrimento da própria sociedade, e por isso, uma das características ser rotulada de auto-executoridade.
O excelso e festejado MEIRELLES ensina com maestria e extrema autoridade que:
A auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia. Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade antissocial que ela visa obstar. Nem seria possível condicionar os atos de polícia a aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poder estranho à Administração. Se o particular se sentir agravado em seus direitos, sim, poderá reclamar, pela via adequada, ao Judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização que for cabível. O que o princípio da auto-executoriedade autoriza é a prática do ato de polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial.[2]
Sobre a discricionariedade, é importante entender que a Administração Pública possui certa liberdade de atuação para fazer juízo de valor acerca daquilo que é conveniente e oportuno realizar a fim de atender o bem-comum, quer dizer, realizar tarefas visando a satisfação dos interesses da coletividade. Aqui, encontra-se em jogo a supremacia do interesse público e jamais os caprichos individuais do agente público que deve agir pensando sempre em atender os interesses da coletividade e não sua satisfação pessoal.
Acerca da coercibilidade, mais uma vez mister se faz recorrer aos ensinamentos do mestre Meirelles para a sua definição, segundo o qual, trata-se da imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia.
Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do poder de polícia. O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados.[3]
A discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a Administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade de todo ato de polícia, como a finalidade de qualquer ato administrativo, é requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade.
4. CONFIGURAÇÕES DO ABUSO DE PODER
O abuso de poder se configura através de três formas distintas o excesso de poder, o desvio de poder ou de finalidade e a omissão. Sendo que o excesso de poder é definido pela ação do agente publico que ultrapassa os limites da legislação, ou seja, atua de forma ultra legem.
O desvio de poder ou de finalidade é caracterizado pela ação que diverge dos fins previstos na lei, ou seja, de maneira contra legem. Já a omissão é verificada quando o poder público não realiza suas funções da forma devida constituindo infração ao seu poder-dever.
Dessa forma, observa-se que para o exercício legal de suas atividades o agente público deve agir em consonância com as previsões determinadas pela lei, da mesma forma que não é possível a realização das práticas vedadas.
5. DESVIO DA FINALIDADE
Em meio ao abuso de poder encontra-se o desvio da finalidade que representa um ultraje ao sistema normativo jurídico brasileiro. Nessa modalidade de abuso de poder o agente atua além de suas atribuições distanciando-se da função publica e com isso fica a mercê de sofrer punições civis, penais e administrativas. Esse desvio de finalidade é observado quando se pretende obter alguma vantagem para beneficiar a si mesmo ou outrem. Segundo Di Pietro (2004, p. 99):
“Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa. ”
Dessa forma, desvio da finalidade é o consumado afastamento em relação a uma função que lhe foi atribuída. A fim de respalda-lo do ponto de vista legal o artigo 2° parágrafo único da lei nº 4717/65 abrange o referido como uma das hipóteses de nulidade de eventuais atos da administração pública.
“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. ”
Desta maneira, o desvio representa um vicio, já que afeta a validade do fato jurídico. Além disso, a finalidade da administração é a coletividade e se o ato administrativo visa a concessão de privilégios tem-se sua nulidade absoluta, uma vez que a mesma viola o interesse publico, não sendo passível hipótese de convalidação.
6. DO ABUSO DO PODER DE POLÍCIA
“Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen”. A respeito do poder de polícia e sua proporcionalidade, conhecida nacionalmente como: “não se abatem pardais com canhões”. Walter Jellinek
A abordagem deste tema requer grande reflexão, uma vez que os excessos cometidos por parte dos agentes públicos tornam-se cada vez mais abusivos no cotidiano brasileiro. Segundo Meirelles (2007, p. 83):
“O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.”
A partir dessa visão observa-se que atualmente existe a prática reiterada de fatos que caracterizam uma conduta não compatível com interesses difusos e coletivos. Sendo assim, há uma violação constante de princípios que fundamentam e constroem o atual estado democrático de direito, esta violação se dá de diferentes formas; dentre elas destaca-se o estelionato, no qual o agente obtém alguma vantagem através da utilização de fraude, além disso, o abuso deste poder se dá por meio do uso da truculência e tudo isto sob a falsa imagem da legalidade. Estes fatos ficam visíveis em diversas ocasiões divulgadas através dos meios midiáticos que colocam em choque diversos preceitos, de forma mais especifica o da privacidade e da intimidade (CF/88, art. 5º, X).
Esta transgressão é notável nos dias atuais em que não só a comunicação, mas também os armazenamentos de dados ocorrem através dos meios digitais, com isso cenas de autoridades policiais forçando indivíduos a fornecerem senhas de aparelhos celulares para que os supramencionados tenham acesso às informações se tornaram comuns.
Como forma de justificativa para tal ato utiliza-se o argumento da fundada suspeita, descrita no art.244 do CPP da seguinte forma:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. ”
Nessa perspectiva a fundada suspeita deve estar intimamente ligada com os limites legais da discricionariedade, sempre baseada em um fato concreto e não apenas em meras suspeitas, de forma que concilie os princípios que constituem a soberania do Estado e garanta o bem-estar do cidadão. Desta maneira verifica-se que o acesso aos dados do cidadão em aparelho celular só seja valido quando autorizada judicialmente, com isso tem-se a garantia de um processo legal sem nulidades, assim como se asseguram os direitos fundamentais de todo corpo social.
7. DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DO ABUSO DE PODER
A constituição federal de 1988 em seu inciso LVI do art. 5º menciona claramente que são inadmissíveis as provas obtidas ilicitamente. Da mesma forma que o CPP (Código de processo penal) no art.157 relata que:
"São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais."
Dessa forma, cita-se novamente o episodio em que o policial através de sua prerrogativa vem a forçar o cidadão a fornecer a senha do aparelho celular. A fim de elucidar a situação, supõe-se que em determinado aplicativo de mensagens a autoridade policial venha a descobrir que este indivíduo possua envolvimento com trafico de drogas, em que o locutor e interlocutor combinavam dia e hora para entrega das substancias entorpecentes. Sendo assim, a prova obtida por ter acesso ao telefone não é válida.
Como meio de ilustrar a inadmissibilidade de prova ilícita segue a seguinte decisão do STF:
“HABEAS CORPUS – CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR – ÚNICO) – CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO – [...] 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF – HC 72588 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 04.08.2000 – p. 3). ”
Nesta decisão o Supremo reconhece o caráter ilícito de obtenção das provas, adotando a teoria dos frutos da arvore envenenada na qual não se rejeita apenas a prova inicialmente ilícita, mas também todas as demais que derivem dela. Com isso há a garantia dos direitos fundamentais de forma que não se permitiu toda e qualquer violação ao devido processo legal.
8. OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA CONFERIDO AO AGENTE PÚBLICO
“Não há, propriamente, um dever de convalidar o ato anulável, mas o dever de recompor a legalidade ferida, o que se faz tanto fulminando o ato viciado quanto convalidando-o.” Edmir Netto de Araújo
Pelo fato do agente publico ser um cidadão comum assim como os demais, está suscetível a pratica de falhas. Com isso, a constituinte de 1988 estabelece a devida proteção constitucional com o intuito de evitar a prática de fatos que venham a culminar em fatos ilícitos, sendo que caso venham a ocorrer estão propensos à nulidade.
Giachetto, enumera os instrumentos legais para combater a desproporcionalidade do poder de policia, como sendo os seguintes:
Mandado de segurança art. 5º, LXIX;
Ação popular art. 5º, LXXIII;
Ação civil pública art. 129, III.[4]
Em breves comentários, destaca-se que o mandado de segurança é garantia constitucional para assegurar direitos líquidos e certos, não amparáveis por outros instrumentos legais. Como se percebe, a Constituição da República, de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX, estatui que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
A expressão mais controvertida na formulação conceitual diz respeito do significado daquilo que constitui direito líquido e certo, magnificamente conceituado por Hely Lopes Meirelles, como sendo:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Por sua vez, ensina Maria Helena Diniz como sendo o direito líquido e certo “aquele que não precisa ser apurado, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias. Para protegê-lo, é cabível mandado de segurança”.
O mandado de segurança foi disciplinado durante muito tempo pela Lei nº 1533/51, revogada expressamente pela Lei nº 12.016/2009, que logo em seu artigo 1º, dispara:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Já a ação popular também possui colorido de direito fundamental assegurado pelo artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988, segundo o referido preceito qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
A Lei nº 4.717, de 29 de 29 de junho de 1965, dispõe sobre o regramento da ação popular, que logo também no seu artigo 1º, ainda na vigência da Constituição de 1946, dispara:
Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista ( Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
Destarte, a Constituição Federal de 1946, em seu artigo 141, § 38) asseverava:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 38 - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.
E encerrando aqui as explicações preliminares, abordar-se-á a ação civil pública, inicialmente prevista na Constituição Federal de 1988, artigo 129, III, in verbis:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Antes mesmo da Constituição Federal de 1988, já havia a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
Para não ser diferente, o artigo 1º enumera os casos de propositura da Ação Civil pública, a saber:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Ainda sobre ação civil pública, é de suma importância elencar os entes legitimados para a sua propositura, consoante artigo 5º da Lei regente, in verbis:
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
Tais instrumentos servem para controlar o uso, por vezes desenfreado, do poder de policia, já que o mesmo não deve ir além do suficiente para satisfazer os interesses da administração pública. Sendo assim, é de extrema importância que seus executores tenham o devido preparo, aliando conhecimento e técnica à persecução do fim social.
Quando o agente pratica atos desproporcionais deve-se buscar de forma incessante a aplicação proporcional da devida sanção pelas garantias violadas.
Segundo Rudolf Von Hering a luta direito consiste-se da seguinte forma:
"O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança."
Nesta perspectiva, o agente público deve agir com bom senso, sob pena de ser alcançado pelo próprio poder que exerce. Além disso, o executor do poder de policia deve ser submisso ao princípio do direito administrativo da proporcionalidade dos meios aos fins, segundo o qual o órgão que executa este poder deve agir de forma coesa ao fim social.
Para a efetiva utilização do poder de policia é necessário seguir os princípios elencados na constituição federal, assim como nos demais códigos, que visam garantir todas as prerrogativas inerentes ao individuo. O principio da autotutela trata de forma minuciosa esta questão quando doutrinadores consentem que a administração publica possui a capacidade de anular ou revogar atos independente de revisão pelo poder judiciário através, por exemplo, de um PAD (processo administrativo disciplinar).
Desse modo, o poder publico em razão da minuciosa atividade exercida deve atuar de forma a coibir toda ação de seus agentes nas quais haja violação de direitos e garantias constitucionais, em que se coloca em choque todos os princípios fundamentais que sustentam o Estado democrático de direito, assim como o bem-estar social que está intrinsecamente ligado a força de coerção.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
“o homem só é homem pela solidariedade, que o une a seus semelhantes”. A realização do serviço público é “indispensável à efetivação e ao desenvolvimento da interdependência social”.
Pierre Marie Nicolas Léon Duguit
Neste estudo abordou-se as limitações impostas ao poder de polícia, assim como apresentou-se, evolução histórica, conceito, características, atuação, finalidade e também como pode ocorrer o abuso do poder. Buscou-se através da analise crítica estudar a importância do papel do poder de policia nas garantias dos direitos fundamentais, assim como o mesmo atua na restrição de liberdades com a finalidade de garantir o bem comum.
Com o intuito de resguardar as garantias coletivas e estabelecer sanções àqueles que ultrapassam os limites legais o poder de policia foi delegado ao Estado para que este estabelecesse os meios necessários para resguardar o direito.
Mediante as intensas mudanças sociais que toda a conjuntura social, política e econômica vem sofrendo nos últimos anos, o presente artigo pretendeu identificar o correto posicionamento da Administração Pública, na qual o interesse coletivo prevalece sobre o individual. Dessa forma se constitui, portanto, um estado democrático de direito em que é inadmissível por parte dos agentes públicos atos que propiciem a concessão de privilégios que possibilitem o enriquecimento ilícito desses que devem atuar em prol da sociedade.
Nessa perspectiva, caso o agente atua de forma a desviar-se dos preceitos legais caracteriza-se o abuso de poder, no qual o ato jurídico praticado pelo mesmo deverá ser revogado pela Administração Pública ou anulado pelo Poder Judiciário sob o fundamento de sua inconstitucionalidade.
Nessa mesma seara, é importante salientar o enunciado da Súmula 346 do STF, segundo a qual, a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos e mais que isso, a Súmula 473 da mesma Corte, informa que a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Percebe-se que ao poder de policia não se configura irrestrito, a ele também é imposto limitações. Com isso o direito Penal surge nesse cenário com o papel de resguardar os bens jurídicos mais relevantes que, diga-se de passagem, são a vida, a liberdade, a honra, o patrimônio.
Também vale ressaltar que em meio ao atual cenário epidemiológico vivenciado por toda a conjuntura mundial o poder de policia é tido como máquina propulsora da tentativa de amenizar os efeitos causados pela desolação em massa provocada pelo Coronavírus, Covid-19.
Nesse cenário, o poder de polícia, mais do que nunca, deve valer-se da coerção necessária para inibir ações que possam potencializar o caótico quadro patológico.
Por fim, observa-se que o poder de polícia desempenha papel imprescindível exercendo coercibilidade, com escopo de proteger todos os direitos e prerrogativas do corpo social. Mas quando o abuso de poder surge, um grande emblema deve ser reprimido e reconhecido, principalmente, pelo judiciário com a intenção de garantir a soberania popular.
E assim, o exercício do poder de polícia será sempre legítimo quando exercitado sob amparo e manto da lei e se praticado nos exatos limites da legalidade, a fim de limitar direitos e restringir interesses individuais quando atuando a Administração Pública na intransigente defesa da supremacia do interesse público. E nem adianta trilhar por travessias e narrativas escusas, pois o olho do povo é a bússola da eterna vigilância. O excesso do poder e o desvio de finalidade quando manipulados sob o capuz da legalidade são manifestações execráveis de agentes públicos que não internalizaram o seu real papel na tutela dos direitos fundamentais, pois como assinalava Tomas More, a prosperidade ou a ruína de um estado depende da moralidade de seus governantes..
Referencias bibliográficas
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[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 136-137.
[3] MEIRELLES (2005, pág. 138)
[4] GIACHETTO. Diego. O Poder de Polícia. Disponível em http://www.site.ajes.edu.br/congre/arquivos/20151005144703.pdf. Acesso em 25 de março de 2020, as 01h34min