DO SEXO AO GÊNERO: MANDADOS DE CONSCIENTIZAÇÃO
O primeiro instrumento internacional voltado à proteção das mulheres foi a Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women - CEDAW), aprovada em 1979 no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), em que “discriminação contra a mulher” era definida, em seu art. 1, como “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer campo”, sendo que, em 1992, o Comitê CEDAW esclareceu que essa definição “inclui a violência de gênero, isto é, a violência que é dirigida contra uma mulher por ser mulher ou que afeta desproporcionalmente as mulheres” (CASTILHO, 2018, p. 3).
Seguindo a associação de sexo a gênero feita pela CEDAW, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, levada a cabo na Cidade de Belém do Pará em 1994 e que ficou conhecida como CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ, “entender-se-á por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada”.
Já na Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica, gênero designa os papéis, os comportamentos, as atividades e as atribuições socialmente construídos que uma sociedade considera apropriados para as mulheres e os homens, sendo violência contra as mulheres baseada no gênero toda a violência dirigida contra uma mulher por ela ser mulher ou que afete desproporcionalmente as mulheres (apud CASTILHO, 2018, p. 4).
Nessa toada, a Convenção Mundial sobre a Mulher (Beijing, 1995) concertou uma Plataforma de Ação para garantir a inclusão de perspectiva de gênero em todos os programas e as políticas dos países-membros, sendo a necessidade da adoção da perspectiva de gênero insistentemente reiterada ao longo do documento. O parágrafo 124, g, giza expressamente a imprescindibilidade de que operadores da lei, membros da polícia e do Judiciário aumentem seus conhecimentos e compreensão das causas, das consequências e dos mecanismos da violência contra a mulher.
No Tribunal Penal Internacional, em A Haia, instituído em 2002 pelo Estatuto de Roma, de 1998, do qual o Brasil é signatário, a perseguição baseada, entre outros fatores, em gênero, é prevista como crime contra a humanidade (art. 7º, § 1º, h) e, em 2015, o 30º Congresso da ONU sobre Prevenção do Crime e Justiça Criminal, em Doha, estipulou “promover medidas específicas na perspectiva de gênero como parte integral das políticas de prevenção do crime, da justiça criminal e do tratamento dos autores, incluindo a reabilitação e a reintegração de mulheres autoras na sociedade”.
Esses instrumentos aqui expostos, trazidos a proscênio em rol exemplificativo, consubstanciam verdadeiros mandados de conscientização a determinarem a transversalização do gênero nas mais diversas pautas de políticas públicas, planos e programas de governo, mormente na perspectiva do sistema de justiça criminal.
LEI MARIA DA PENHA: AÇÃO AFIRMATIVA NO DIREITO PENAL
Diante da crescente conscientização de gênero e sua diversidade de perspectivas, vislumbrou-se, no Brasil, a violência doméstica e familiar como nó górdio a ser desatado pela política criminal. Assim, em 2006, pressionado pela sociedade civil organizada nacional e organizações multilaterais, preocupado com sua inserção internacional, o País dá seu primeiro e mais conspícuo passo no combate à violência de gênero ao editar a Lei Maria da Penha – exemplo de ação afirmativa no Direito Penal.
Fruto de anteprojeto de lei oriundo de esforços de Consórcio de ONGs feministas, que tomou por guia a CEDAW e a Convenção de Belém do Pará, a Lei Maria da Penha (LMP) trouxe à baila a categoria violência de gênero, introduzindo no arcabouço jurídico brasileiro a tutela penal exclusiva para mulheres, excluindo os crimes de violência doméstica da tutela dos crimes de menor potencial ofensivo, criando medidas protetivas de urgência, ordenando a instauração de juizados especializados com competência híbrida (civil e criminal), determinando tratamento integral, intersetorial e interdisciplinar da violência doméstica e familiar (CASTILHO, 2018, p. 10).
Maria da Penha Maia Fernandes, que dá nome à lei, é uma cearense que sofreu inúmeras agressões do marido ao longo da vida conjugal, ficando paraplégica, em 1983, com um tiro nas costas. Lutou durante mais de 19 anos até ver o marido definitivamente condenado e, com o apoio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH/OEA) e outras organizações, acabou por tornar-se o símbolo da defesa dos direitos das mulheres ao atrelar seu nome à Lei n. 11.340/06.
Implementando a defesa das mulheres, a LMP foi um marco paradigmático não só no combate à violência doméstica, mas, outrossim, na própria ascensão do gênero a minoria necessitada de efetivação de direitos fundamentais. A Lei teve o auspicioso mérito de, entre outros, expandir o conceito de violência para além das estritas fronteiras da agressão física, passando, então, a incorporar a violência psicológica, sexual, patrimonial ou moral como formas de violência a serem combatidas como se violência física fossem. Ademais, expandiu o âmbito de incidência da lei para proteger a mulher não só na intimidade do lar, mas, igualmente, no âmbito da família, no âmbito da unidade doméstica ou, até mesmo – e principalmente -, em qualquer relação íntima de afeto (Artigos 7° e 5° da LMP).
Mas, atualmente, vislumbram-se deficiências a serem colmatadas, exageros a serem reduzidos e dúvidas a serem esclarecidas. A julgar pela notícia dada no início deste texto, publicada no sítio do jornal eletrônico da Organização das Nações Unidas (UN News), fazemos lá fora com perfeição o que, ainda, não fazemos aqui em sua integralidade. Em casa de ferreiro, o espeto é de pau.
CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA: INSUFICIÊNCIA, EXAGERO E CONTRADIÇÃO
INSUFICIÊNCIAS. Ocorre que o que a lei federal manda, a Unidade Federativa tem de pagar. E, na hora de obedecer, falta o empenho... orçamentário.
Primeira. Para começar, a porta de entrada de aplicação da lei é a delegacia de polícia e, para implementar a proteção integral ao gênero feminino vislumbrada na redação onírica da Lei, giza o art. 8o, IV:
A política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não-governamentais, tendo por diretrizes: (...) IV - a implementação de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher.
Tem-se aí o primeiro problema prático de implementação da lei oriundo da interdisciplinaridade do tema. A defesa dos direitos humanos da mulher por razões de gênero demanda uma estrutura administrativa do Estado que depende, como o termo deixa claro, da Administração do Estado e, não, do exercício legislativo bem-intencionado. Na capital do País, onde é de se pressupor melhores condições da Polícia Civil do que no restante do território nacional, há apenas uma Delegacia Especializada de Atendimento à Mulher (DEAM), restando a cargo das demais trinta e uma delegacias circunscricionais espalhadas no Distrito Federal, o grosso do atendimento às vítimas de violência doméstica. Despiciendo apontar que a diretriz legal não se concretiza devidamente em nenhuma unidade da federação.
Segunda. A Casa Abrigo. O art. 11 determina:
No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências: (...) III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;.
Chamado de Casa Abrigo, na prática, ou o abrigo simplesmente não existe – não foi sequer inaugurado ou está fechado perenemente para reformas -, ou existe, mas é disponibilizado em localidade de difícil acesso – o que inviabiliza à mulher ir para o trabalho no dia seguinte - ou, mesmo que se vençam os dois obstáculos anteriores, é ofertado apenas para a mulher – a qual, boa parte das vezes, traz consigo à delegacia seus filhos pequenos em fuga do agressor e teria de se separar dos filhos para ficar na Casa Abrigo.
EXAGERO. Ao proibir completamente a aplicação da lei dos crimes de menor potencial ofensivo às infrações penais cometidas contra a mulher no âmbito da Lei Maria da Penha, a lei faz com que, por um simples xingamento, mesmo que sem concurso de qualquer outra infração, o suspeito, mesmo sem antecedentes e com emprego fixo, seja preso em flagrante e passe a noite na cadeia, até, provavelmente, a audiência de custódia, onde, com certeza, será solto, mas, então, já terá perdido seu emprego, porque, como sói ocorrer nas regiões mais carentes, onde isso mais acontece, não teve dinheiro para pagar a fiança arbitrada em sede policial, mesmo que mínima.
Faz-se mister ressaltar que há indícios veementes de que algumas mulheres mal-intencionadas simulam haverem sido injuriadas ou sofrido vias de fato, condutas que, em regra, não deixam vestígios, produzindo testemunha de seu grado, para provocar e/ou prejudicar ou até mesmo intimidar o parceiro ou ex-parceiro a fim de tirar proveito da situação criada.
Neste ponto, o problema não é, em si, da LMP, propriamente dita, mas, mais intensamente do Código Penal, que extrapola a abrangência do bem jurídico penal ao tipificar as condutas contra a honra como crimes. Tal criminalização oblitera magnanimamente o princípio da proporcionalidade em perfeito exercício do mais puro intervencionismo penal exacerbado. Todavia, chamado a se pronunciar sobre a aplicação da Lei n. 9.099/95 no âmbito da LMP na ADI 4424, o Supremo Tribunal Federal (STF) poderia ter fragmentado a questão em causa de pedir aberta, mas limitou-se a decidir pelo incondicionamento da ação penal pública nos crimes de lesão corporal leve ou culposa praticados contra a mulher no âmbito da Lei n. 11.340/06, sem mais falar quanto à aplicação ou não da LMP em confronto com outras leis.
Assim como no episódio White Bear, da série Black Mirror, “os vetores de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena não se verificam no caso de Victoria.” (FERREIRA, 2018, p. 106), aqui também não. Deveria haver a possibilidade de um juízo de ponderação prévio na aplicação do encarceramento, principalmente em situação precautelar, que é o caso da prisão em flagrante.
CONTRADIÇÃO. Por fim, outro tema sobre o qual a ADI 4424 também não se debruçou, mas deveria tê-lo feito, é o da aplicação ou não da escusa absolutória do artigo 181, I, do Código Penal (CP) no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher.
Na forma como estão postas no ordenamento jurídico pátrio, as normas do CP e da LMP referentes ao tema são, no mínimo, contraditórias, para não dizer excludentes. Afinal, teria a Lei n° 11.340 revogado ou de alguma forma alterado a aplicação da escusa absolutória em crimes patrimoniais contra a mulher? Não há consenso na doutrina, mas tende a prevalecer que a LMP não afetou a aplicação da escusa absolutória em favor do marido ou companheiro, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim decidiu:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ESTELIONATO (ARTIGO 171, COMBINADO COM O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CRIME PRATICADO POR UM DOS CÔNJUGES CONTRA O OUTRO. SEPARAÇÃO DE CORPOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA ESCUSA ABSOLUTÓRIA PREVISTA NO ARTIGO 181, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. IMUNIDADE NÃO REVOGADA PELA LEI MARIA DA PENHA. DERROGAÇÃO QUE IMPLICARIA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. PREVISÃO EXPRESSA DE MEDIDAS CAUTELARES PARA A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO DA MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. INVIABILIDADE DE SE ADOTAR ANALOGIA EM PREJUÍZO DO RÉU. PROVIMENTO DO RECLAMO.
1. O artigo 181, inciso I, do Código Penal estabelece imunidade penal absoluta ao cônjuge que pratica crime patrimonial na constância do casamento.
2. De acordo com o artigo 1.571 do Código Civil, a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio, motivo pelo qual a separação de corpos, assim como a separação de fato, que não têm condão de extinguir o vínculo matrimonial, não são capazes de afastar a imunidade prevista no inciso I do artigo 181 do Estatuto Repressivo.
3. O advento da Lei 11.340/2006 não é capaz de alterar tal entendimento, pois embora tenha previsto a violência patrimonial como uma das que pode ser cometida no âmbito doméstico e familiar contra a mulher, não revogou quer expressa, quer tacitamente, o artigo 181 do Código Penal.
4. A se admitir que a Lei Maria da Penha derrogou a referida imunidade, se estaria diante de flagrante hipótese de violação ao princípio da isonomia, já que os crimes patrimoniais praticados pelo marido contra a mulher no âmbito doméstico e familiar poderiam ser processados e julgados, ao passo que a mulher que venha cometer o mesmo tipo de delito contra o marido estaria isenta de pena.
5. Não há falar em ineficácia ou inutilidade da Lei 11.340/2006 ante a persistência da imunidade prevista no artigo 181, inciso I, do Código Penal quando se tratar de violência praticada contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, uma vez que na própria legislação vigente existe a previsão de medidas cautelares específicas para a proteção do patrimônio da ofendida. (...)
7. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal apenas com relação ao recorrente. (RHC 42.918/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014. Grifo nosso)
Por certo, melhor seria um posicionamento expresso do legislador quanto ao tema a fim de pacificar o assunto, fazendo a necessária alteração legal, seja em que sentido for o escolhido. Caso contrário, continuaremos com espeto de pau.
REFERÊNCIAS
BRASIL. LEI Nº 11.340, de 07.08.06. Institui a Lei Maria da Penha. DOU de 08.08.06.
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Sistema de Justiça Criminal e Perspectiva de Gênero. Em Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 146/2018, p. 273-303, ago/2018.
FERREIRA, Carolina Costa. White Bear. Em Criminologia e Cinema. Semânticas do Castigo. MACHADO, Bruno Amaral; ZACKSESKI, Cristina e DUARTE, Evandro Piza (Orgs). São Paulo: Marcial Pons; Brasília: Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Coleção Direito, Transdisciplinaridade & Pesquisas Sociojurídicas, vol. 5, 2018.
Quem é Maria da Penha. Disponível em: [http://www.institutomariadapenha.org.br/quem-e-maria-da-penha.html] Acesso em: 13/05/2019
UN News. Disponível em: [https://news.un.org/en/story/2019/03/1035511] Acesso em: 9/05/2019