O Brasil encontra-se diante de um cenário inusitado e conturbado devido à expansão da Pandemia Covid-19, que trouxe impactos negativos tanto para a saúde das pessoas, quanto para a economia. No intuito de conter o avanço da epidemia e preservar a saúde da população, seguindo as orientações da OMS (Organização Mundial de Saúde), algumas medidas foram adotadas pelas autoridades públicas no país, como o distanciamento social e a restrição da circulação de pessoas. Nesse sentido, estados e municípios editaram decretos que suspenderam, total ou parcialmente, o funcionamento de inúmeros estabelecimentos comerciais.
Frente a essa realidade, muitas empresas tem encontrado dificuldades para manutenção do negócio e algumas, infelizmente, tem recorrido à dispensa de grande parte de seu quadro de funcionários. Assim, observa-se que os efeitos nefastos da proliferação do vírus, apesar de sentidos por toda sociedade, recaem com maior peso no ambiente de trabalho.
Diante desse contexto de caos, os setores da economia e representantes da classe trabalhadora passaram a exigir, do governo federal, a adoção de medidas rápidas e adequadas para mitigar os efeitos desse colapso.
A nível Federal foram publicadas as Medidas Provisórias n° 927/20 e n° 928/20, as quais trazem dispositivos para regulamentar situações decorrentes do estado de calamidade pública causado pela pandemia.
Dessa forma, observa-se que o primeiro ramo do Direito a sentir os impactos da Pandemia foi, sem dúvida, o trabalhista. E, consequentemente, muitos são os questionamentos de empregadores e empregados diante de tantas mudanças legislativas que afetaram as relações de trabalho em tão pouco tempo.
O presente artigo tem por objetivo apresentar uma breve análise acerca da MP 927/20, explicando como as alternativas apresentadas no referido dispositivo normativo podem ser adotadas, na prática, pelos empregadores.
Importante salientar que não se trata de uma análise jurídica profunda, voltada para os operadores do direito, mas sim de um texto direcionado para o público em geral. Por isso, a linguagem utilizada será a mais coloquial possível, para que seja de fácil entendimento.
Publicada em 22 de março de 2020, a MP 927 entrou em vigor na data de sua publicação, conforme o disciplinado em seu art. 39, e as disposições nela contidas terão duração de 120 dias. No dia seguinte foi editada a MP 928/20. As Medidas Provisórias são normas com força de lei editadas pelo Presidente da República em situações de relevância e urgência que, apesar de produzir efeitos jurídicos imediatos, necessitam de posterior apreciação do Congresso Nacional para serem convertidas, definitivamente, em lei ordinária.
Contudo, diante da suspensão das atividades comerciais, antes mesmo da publicação de tais Medidas Provisórias, muitos empregadores já haviam adotado algumas medidas urgentes e passaram a se questionar se estas continuariam válidas após a publicação da MP 927/20. A resposta para tal questionamento encontra-se em seu artigo 36. Assim, um dos aspectos a serem observados diz respeito ao fato de que esta foi dotada de efeito retroativo. Isso significa dizer que as medidas adotadas pelos empregadores, nos 30 (trinta) dias anteriores à publicação da MP, serão convalidadas, desde que em consonância com a norma.
O efeito se torna relevante, por exemplo, nas situações em que as férias individuais já haviam sido concedidas sem o aviso prévio de 30 (trinta) dias, mas com antecedência de, ao menos, 48 horas. Assim, essa medida será considerada válida por estar em consonância com o que disciplina o artigo 6º da referida MP.
Importante salientar que a MP 927/20 foi alvo de muitas críticas desde o dia de sua publicação. E já no dia seguinte, por meio da MP 928/10, houve revogação do art. 18, que previa a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho com a possibilidade de supressão de salário, por até 4 meses, mediante qualificação profissional do empregado.
Dessa forma, diante do evidente cenário de insegurança jurídica, orienta-se que a tomada de decisão do empregador esteja fundamentada na prudência e bom senso, a fim de equalizar a saúde financeira da empresa e a manutenção do emprego. Nesse sentido, para adoção das medidas pospostas é necessário a análise técnica individualizada de cada caso. Assim, aconselha-se que o empregador procure a orientação do setor jurídico de sua empresa ou de um advogado de sua confiança, a fim de analisar os possíveis riscos que envolvem cada uma das alternativas propostas, tendo em vista a possibilidade de uma posterior análise do Poder Judiciário diante de eventual demanda na Justiça do Trabalho, bem como da análise dos auditores fiscais do trabalho diante de eventuais denúncias.
Importante salientar que, apesar de constar no artigo 2° da MP (que será analisado posteriormente) a previsão de que empregador e empregado poderão celebrar acordo individual escrito, o aconselhável é que, a princípio, seja buscado o diálogo com o sindicato da respectiva categoria profissional, quando possível, a fim de que a empresa possa se resguardar na tomada de decisões mais complexas. Cabe verificar, também, se nos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho já não existe aditivo a respeito de alguma medida que se queira adotar.
Dada as devidas orientações preliminares vamos à abordagem dos principais pontos da MP 927/20.
O artigo 1° traz as disposições gerais a respeito da MP, dentre as quais destaca-se que esta “se aplica durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo decreto Legislativo nº6, de 2020 e, para fins trabalhistas, constitui hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da CLT”.
Força maior, no âmbito jurídico, diz respeito a um fato necessário (não determinado pela parte), superveniente e inevitável, ou seja, fora do alcance do poder humano. Assim, se faz lógica a conclusão de que o conceito engloba a situação de expansão da Pandemia Covid-19 que, de forma abrupta, violenta e inevitável atingiu a população brasileira e, consequentemente, as atividades comerciais do país.
O artigo 2° deve ser analisado com bastante cautela, pois apesar de, a princípio, parecer um “cheque em branco” para as empresas pactuarem acordos individuais com os empregados, que se sobreponham aos demais instrumentos normativos, o final do seu caput traz a ressalva de que estes não podem ajustar termos que desrespeitem os limites estabelecidos na Constituição Federal. Vejamos:
Art. 2º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.
A necessidade de análise mais cuidadosa se faz presente, principalmente, diante da polêmica acerca da discussão surgida após a publicação da MP 927/20 a respeito da possibilidade de adoção de uma medida que consistiria na redução da jornada de trabalho com consequente redução salarial, mediante acordo individual escrito, dispensando-se a intermediação sindical. Tal possibilidade foi defendida sob a alegação de dificuldade de algumas empresas em conseguir entrar em contato com determinados sindicatos, diante da situação emergencial. Contudo, analisando o referido dispositivo conjuntamente com o art. 7°, inciso VI da CF/88, verifica-se a impossibilidade da aplicação da medida analisada. Passemos à análise do dispositivo constitucional:
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
Assim, ao analisar o inciso VI, do art. 7º da CF, verifica-se então, que a irredutibilidade salarial só pode ser acordada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Portanto, verifica-se não ser possível a redução salarial mediante acordo individual por ferir preceito constitucional.
O art. 3° elenca as medidas trabalhistas a serem adotadas pelos empregadores para enfrentar os impactos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública provocada pela disseminação do coronavírus.
A seguir será realizada a análise de cada uma dessas medidas com a indicação dos artigos equivalentes:
01 - TELETRABALHO (art.4 º e 5º)
O teletrabalho foi regulamentado pela Reforma Trabalhista em seu artigo 75-,B, permitindo que a prestação de serviços seja efetuada fora das dependências do empregador, através do uso de tecnologias de informação e de comunicação e que, por sua natureza, não se constitua como trabalho externo.
A MP flexibilizou as formalidades para implantação dessa modalidade, cuja modificação ficará a critério do empregador, bastando notificar ao empregado, por meio escrito ou eletrônico, com antecedência mínima de 48h, sendo dispensado o registro prévio de alteração no contrato individual de trabalho.
As disposições acerca da responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos necessários, bem como o reembolso das despesas arcadas pelo empregado deverão constar em contrato escrito.
Caso o empregado não possua equipamento e infraestrutura adequada para a prestação do serviço nessa modalidade, o empregador poderá fornecê-los em regime de comodato (empréstimo gratuito) e pagar por serviços de infraestrutura, sem que isso caracterize verba de natureza salarial.
O tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho não configura tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto que haja previsão contratual.
Tal modalidade pode ser adotada, também, para contratos de estagiários e aprendizes.
02 - ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS (art.6º a 10)
Em regra, o empregado adquire o direito às férias após o período de 12 meses de trabalho (período aquisitivo). A MP permite que as férias individuais possam ser antecipadas, ainda que esse período não tenha transcorrido, sendo feita a comunicação ao empregado por meio escrito ou eletrônico, com antecedência mínima de 48h. O período mínimo de fracionamento é de 5 dias corridos. Poderá haver antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito. Será dada prioridade aos trabalhadores que fazem parte do grupo de risco.
O empregador poderá suspender as férias ou licenças não remuneradas de profissionais da área de saúde ou dos que desempenham funções essenciais, mediante comunicação formal por meio escrito ou eletrônico, com antecedência mínima de 48h.
O pagamento das férias poderá ser efetivado até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do gozo. Mas o terço de férias poderá ser pago até a data em que é devida a gratificação natalina.
03 - CONCESSÃO DE FÉRIAS COLETIVAS (art. 11 e 12)
O empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas, notificando os empregados com antecedência mínima de 48h. Não se aplicam os limites de períodos anuais e de dias corridos previstos na CLT. Fica dispensada a comunicação prévia ao Ministério da Economia e ao sindicato da categoria.
4 - APROVEITAMENTO E ANTECIPAÇÃO DE FERIADOS (art. 13)
Havendo concordância do empregado, o empregador poderá antecipar o gozo de feriados municipais, estaduais e federais, não religiosos, mediante acordo individual escrito, sendo realizada a notificação com antecedência mínima de 48 horas, por meio escrito ou eletrônico. Esses feriados poderão ser utilizados para compensação do saldo em banco de horas.
5 - BANCO DE HORAS
O banco de horas pode ser constituído através de acordo individual ou coletivo, para compensação de jornada no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública. A compensação pode ser feita por meio de prorrogação de jornada de, no máximo 2 horas, não excedendo 10 horas diárias.
A compensação poderá ser determinada pelo empregador, independentemente de acordo individual ou coletivo.
6-SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EM SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHO
Fica suspensa, durante o estado de calamidade pública, a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto os demissionais, caso isso não importe em risco para a saúde do empregado. Estes poderão ser realizados até 60 dias após o encerramento do estado de calamidade. O exame demissional poderá ser dispensado se o exame médico ocupacional mais recente foi realizado há menos de 180 dias.
Fica suspensa, também, a obrigatoriedade de realização de treinos periódicos prevista em normas regulamentadoras, os quais poderão, no entanto, ser realizados na modalidade de ensino à distância.
As CIPA´S atuais poderão ser mantidas até o fim do estado de calamidade pública, ficando suspensos os processos eleitorais em curso.
7 – DIRECIONAMENTO DO TRABALHADOR PARA QUALIFICAÇÃO
Como já mencionado, o art. 18 que previa o “direcionamento do trabalhador para qualificação”, mediante a suspensão do contrato de trabalho, com a possibilidade de supressão de salário, por até 4 meses, foi alvo de inúmeras críticas e, portanto, revogado pela MP 928/20 no dia posterior à publicação da MP 927/20.
8 - DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DO FGTS
Fica suspensa a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente. O recolhimento das referidas competências poderá ser realizado de forma parcelada, em até seis vezes, a partir de julho de 2020, sem a incidência de atualização, multa e encargos. Para tanto, o empregador deverá declarar as informações até 20 de junho de 2020.
Cumpre salientar que este não é um rol taxativo, o que significa dizer que outras medidas poderão ser adotadas pelo empregador, desde que em consonância com o disposto na Medida Provisória em análise e, obviamente, com os preceitos constitucionais.
No capítulo X a MP 927/20 elenca outras disposições em matéria trabalhista, dentre as quais convém destacar o disposto no art. 29, o qual disciplina que os casos de contaminação pelo coronavírus não serão considerados como doença ocupacional, a não ser que que comprovem a existência de nexo causal. Nesse caso, a princípio, apenas a contaminação ocorrida com os profissionais da saúde estaria caracterizada como doença ocupacional, devido ao exercício da profissão. Esse dispositivo, também, foi alvo de críticas e discussões polêmicas. Os que defedem sua aplicação alegam que, diante da expansão da pandemia, não seria possível saber quando e onde o trabalhador foi contaminado. A exceção se daria, entretanto, em situações em que o empregador assume o risco da contaminação e age de forma negligente com a saúde do empregado. Exemplo disso se daria em uma situação que o empregado é obrigado a viajar, a trabalho, para local que é considerado epicentro do coronavírus.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É notório que o cenário de crise econômica e social provocada pela expansão da Pandemia Covid-19, trouxe inúmeros problemas para a sociedade brasileira, dentre os quais a dificuldade de diversas empresas em manter sua atividade econômica, diante da paralisação de suas atividades.
A MP 927/20 foi editada com a promessa de apresentar alternativas trabalhistas capazes propiciar ao empregador a possibilidade de enfrentar o estado de calamidade pública causado pelo coronavírus e primar pela preservação do emprego e da renda. Contudo, foi alvo de inúmeras críticas.
Assim, diante de um visível cenário de insegurança jurídica há que se ter cautela na adoção das alternativas propostas na Medida Provisória. Nesse sentido, deve-se realizar, a princípio, um mapeamento dos possíveis riscos, buscando equalizar a necessidade de manter a saúde financeira da empresa com a responsabilidade na manutenção dos empregos e garantias de condições dignas de trabalho.
Espera-se que, na tentativa de manter o equilíbrio entre capital e trabalho, haja sempre a consciência do papel social da empresa e do respeito às garantias constitucionais que fundamentam as relações de trabalho. E que as decisões adotadas sejam pautadas no bom senso, na justiça e na humanidade.