3. Da incidência do código de defesa do consumidor entre na relação adquirente e loteadora
3.1. Da relação de consumo
Inicialmente convém ponderar que para ser formada uma relação de consumo, é necessário a presenta de três elementos, sendo produto, fornecedor e consumidor, o qual é o destinatário final do produto posto em circulação, elementos estes que serão verticalizados abaixo, tomado como norte a relação loteador, lote e adquirente.
3.1.1. Do enquadramento do loteador na definição legal de fornecedor
O art. 3º do Código de Defesa do Consumidor traz a definição legal de fornecedor, disciplinando que fornecedor é toda pessoa natural ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produção, construção, transformação, criação, exportação, importação ou comercialização de produtos ou prestação de serviços com habitualidade (NUNES, 2018, p. 22/24).
O Loteador, por sua vez enquadra-se perfeitamente na definição de fornecedor estabelecida pela legislação consumerista, seja pelo fato de realizar as construções (benfeitorias necessárias) para realizar o parcelamento da gleba, seja pelo fato de comercializar os lotes resultantes desde parcelamento (SCAVONE JUNIOR, 2016, p. 150).
Pondera-se ainda que o loteador se enquadra perfeitamente da definição legal de empresário estabelecida no art. 966. do Código Civil, pois a atividade que o mesmo exerce no parcelamento e alienação de lotes é sem sobra de dúvidas organizada com o objetivo de lucro (SANTA CRUZ, 2018, p. 22/24)
Desta forma, é certo que o Loteador assume a posição de fornecedor na relação de consumo, devendo ser aplicada toda a legislação consumerista a fim de conferir proteção ao adquirente
3.1.2. Do enquadramento do adquirente na definição legal de consumidor
O legislador pátrio infraconstitucional definiu no caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor o conceito legal de consumidor, estabelecendo que é consumidor a pessoa natural ou jurídica que utiliza o produto como destinatária final.
A definição legal acima prevista abarca totalmente a figura do adquirente de lotes em loteamento, uma vez que o mesmo adquire a propriedade imobiliária fracionada (produto lote) com a finalidade de ali edificar a sua moradia, cumprindo na íntegra a o requisito de destinatário final estabelecido na legislação.
Ressalta-se ainda que tal adquirente consumidor não necessita ser pessoa natural, podendo muito bem ser um pessoa jurídica que adquire o produto lote para ali instalar a sua sede de operações, colocando assim fim a cadeia de circulação do bem imóvel, se enquadrando assim como destinatária final do produtos (NUNES, 2018, p. 83/85).
É claro, que o raciocínio acima exposto não pode se aplica a uma imobiliária (pessoa jurídica) ou a um corretor de imóveis (pessoa natural) que adquire determinados lotes para revendê-los a terceiros, visto nesta situação este passam a ser fornecedores do produto lote, e não consumidores. (NUNES, 2018, p. 83/85).
Vale ainda ponderar que o Código de Defesa do Consumidor trouxe em seus artigos 2º, parágrafo único, 17 e 29 a figura do consumidor por equiparação, o qual não se amolda em primeira analise a figura do adquirente, mas se amolda com mais precisão terceiras pessoas prejudicadas pelas ações e omissões do loteador na realização das obras de parcelamento do solo e na construção e instalação das benfeitorias necessárias (BRAGA NETO, 2019, p. 158/161).
Neste caso é possível ser enquadrado como consumidores por equiparação eventuais proprietários vizinhos do empreendimento imobiliário de subdivisão da gleba, prejudicados pelas ações ou omissões do loteador.
Assim sendo, é certo que o adquirente é facilmente enquadrado como consumidor para os efeitos legais de proteção da legislação consumerista.
3.1.3. Do enquadramento do lote parcelado na definição legal de produto
Diferente do direito comparado que optou por restringir a definição legal de produto, como no caso da Bélgica que define produto como sendo "bens móveis corpóreos" (artigo L", item l, da Lei Belga), o Brasil, por meio do parágrafo 1º do art. 3º do CDC, optou por uma definição legal ampliativa de produto, sendo este qualquer bem móvel, imóvel, material ou imaterial (MIRAGEM, 2016, p. 184/185).
Destarte, considerado que a própria redação legal deixou expressamente previsto o agasalho da legislação consumerista para os contratos imobiliários (TARTUCE, 2018, p. 115) não há dúvidas que o lote, resultante do parcelamento do solo, pode ser qualificado como produto, a fim de formar a relação consumerista.
3.2. Da responsabilidade consumerista do loteador por defeito e vício no produto imobiliário
Antes de entrar na responsabilidade propriamente dita, convém estabelecer breves conceituações sobre defeito e vício do produto.
O defeito do produto esta presente quando o mesmo não oferecer a segurança mínima da qual dele se legitimamente se espera. Pensando em lotes parcelados, o defeito do mesmo pode decorrer de um declive exagerado do terreno que gere risco a eventuais edificações, áreas com passivo ambiental, dentre outros fatos que coloquem em risco os adquirentes (TARTUCE, 2018, p. 187).
Já em relação ao vício do produto, este esta presente quando falta qualidade ou quantidade que torne o produto inapropriado ou inadequado para o uso que se destina, ou minore o seu valor. Pensando novamente no lote parcelado, o vício pode decorrer na colocação equivocada dos marcos de propriedade, fazendo com que o adquirente fique com o lote de metragem a inferior a que adquirida. Metragem esta suprimida que pode gerar danos no momento de requisição de alvarás de construção a habite-se junto à municipalidade (TARTUCE, 2018, p. 171).
Feitas as considerações iniciais sobre defeito e vício do produto, convém verticalizar o tema da responsabilidade consumerista do loteador.
A responsabilidade civil por defeito e/ou vício no produto prevista nos artigos 12 e 18 do CDC, respectivamente, é tida como objetiva, ou seja, é desnecessária a comprovação do elemento volitivo culpa em sentido amplo para efetuar a responsabilização do fornecedor (BRAGA NETTO, 2019, p. 179).
Assim sendo, considerando que existe entre o adquirente e o loteador uma relação de consumo, em que o produto é o lote resultante do parcelamento da gleba, qualquer que for o dano causado pelo loteador, por sua ação ou omissão, deverá o mesmo responder objetivamente. Devendo o adquirente consumidor apenas demonstrar os seguintes elementos: fato, dano e nexo causal.
Desta forma, é certo que o Loteador responde objetivamente pelo defeito e vício do produto originários de um parcelamento feito de modo incorreto, ou mesmo que feito de modo correto tenha gerado qualquer dano ao adquirente.
Infelizmente ainda é comum Loteadores que não entregam o lote pronto para edificação nas datas pactuadas nos compromissos de compra e venda e prevista no cronograma de obras depositado em registro público.
É comum ainda Loteadores que vendem uma espécie de empreendimento aos adquirentes e entregam outra, geralmente com a ausência de benfeitorias voluptuárias que haviam sido prometidas como forma de embelezamento e valorização do empreendimento como um todo.
Seja qual dano for, deve o Loteador responder objetivamente.
3.2.1. Da prescrição e decadência
Ao se tratar dos prazos de prescrição e decadência sobre fato e vício do produto imobiliário, o ideal é realizar um diálogo das fontes entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, buscando a aplicação da melhor norma ao caso concreto sobre a ótica do adquirente (FILOMENO, 2018, p. 315).
Os prazos disciplinados na legislação civilista são mais elásticos quando o assunto é vício, tendo o adquirente o prazo de um ano para obter redibição ou abatimento no preço, quando presentes vícios que tornem a coisa imprópria para o uso que se destina, na forma do art. 441. c/c art. 445, ambos do CC (GAGLIANO, 2017, p. 453).
Muito embora o prazo civilista seja mais elástico do que o prazo de 180 (cento e oitenta dias) do CDC, é certo se o adquirente estiver ainda dentro do prazo decadencial consumerista, deve fundamentar seu pedido neste, em decorrência de toda a facilidade que o mesmo proporciona.
Todavia se tratando de fato do produto a legislação consumerista da uma maior proteção ao adquirente, uma vez que esta disciplina em seu artigo 27 o prazo de cinco anos a pretensão de reparação de dano por fato do produto, enquanto o prazo civilista é de apenas três anos na forma do art. 206, §3º, inc. V do CC.
Desta forma, é certo que seja no caso de defeito ou de vício do produto imobiliário resultante da subdivisão da gleba, deve ser realizado um diálogo das fontes a fim de verificar qual a melhor legislação a ser aplicada na defesa do consumidor adquirente.
3.2.2. Da responsabilidade do grupo econômico
Não raras vezes um empreendimento de loteamento é realizado pelo esforço em conjunto de loteador, empreiteira, incorporadora, terrenista e imobiliária com opção de exclusividade em vendas.
O art. 47. da Lei de Parcelamento do Solo, dispõe que o grupo econômico ou financeiro, ou qualquer pessoa natural ou jurídica que integrar a este grupo e se beneficiar de qualquer forma de loteamento irregular será solidariamente responsável por eventuais prejuízos causados aos adquirentes ou ao Poder Público.
Nota-se que a legislação específica, somente atinge o grupo econômico nos casos de loteamento irregulares.
Todavia, há também a previsão de tutela consumerista de proteção do consumidor em face de grupo econômico disposta nos parágrafos 2º, 3º e 4º do CDC, que preveem a possibilidade de responsabilização de grupo societário, sociedades consorciadas e sociedades coligadas, variando a sua responsabilidade conforme a modalidade de união empresarial.
Nas sociedades consorciadas, a responsabilidades de todas é solidária. Já as integrantes de grupos societários respondem de forma subsidiária em face da insolvência da sociedade controladora. E em relação às coligadas somente respondem por culpa de suas ações e omissões
Assim sendo, a fim de responsabilizar eventual grupo econômico ou financeiro, deve-se ser promovida uma aplicação conjunta da legislação específica de parcelamento do solo com as disposições do CDC com o objetivo de conferir a maior proteção jurídica ao adquirente.
3.3. Da vedação a cláusulas abusivas nos compromissos de compra e venda
Na linha de pensamento sobre tudo que fora exarado ao longo deste trabalho, é certo que a relação entre adquirente e loteador deve ser regida pela conjugação da Lei de Parcelamento de Solo e pelo Código de Defesa do Consumidor, a fim de conferir uma maior proteção ao adquirente do lote, bem com a fim de garantir os interesses dos Poder Público nos aspectos urbanísticos.
Desta forma, resta certo que todo arcabouço de proteção de contra cláusulas abusivas previsto no artigo 51 e seguintes do CDC deve ser aplicado nos compromissos de compra e venda, a fim declarar a nulidade de cláusulas leoninas as quais contaminam a relação de consumo.
Segundo a doutrina de AMADEI (2018, p. 499), todos os incisos do artigo 51 do CDC se aplicam a relação adquirente-consumidor e loteador-fornecedor, fazendo o doutrinador somente uma ressalva em relação ao inc. III o qual veda a transferência de responsabilidade a terceiros.
Segundo o AMADEI após a vistoria e aceitação dos órgãos públicos em relação às obras do loteado, não há mais responsabilidade do Loteador e sim do Poder Público que aprovou as obras.
A posição de AMADEI, muito embora apresente-se ser bem sedutora e lógica, não encontra suporte em base da realidade fática e jurídica que o Brasil enfrenta atualmente.
Em relação à realidade fática, muito municípios, principalmente os de menor porte, não possuem equipe técnica com a expertise necessária para conferir com profundidade as obras dos empreendimentos imobiliários, nos quais muitos Loteadores reduzem a metragem de ruas e vielas, instalam manilhas de capitação de água pluvial abaixo das recomendadas pelas normas técnicas, bem como realizam ou se omitem na realização de obras necessárias a fim de majorar o seu lucro.
Nestas circunstâncias fáticas acima narradas, retirar das tais responsabilidades do loteador assim que as obras fossem aprovadas, geraria um enorme prejuízo para aos cofres públicos, uma vez que o Estado ficaria com o ônus das correções de vícios e defeitos da obra que foram aparecendo dentro de um prazo considerável, prazo este o qual não deveria ser inferior a 10 (dez) anos contados da aprovação final do loteamento, tomando-se por base o art. 205. do CC.
Em relação as realidade jurídica, é certo que o art. 51. do CDC como um todo, é matéria de direito público e de força cogente, logo sua aplicabilidade não poderia ser afastada em base de um ato administrativo consistente na aprovação das obras do loteamento ou de uma cláusula contratual (NUNES, 2013, p. 731).
Assim sendo, é certo que o art. 51. e seguintes do CDC de aplicam como um todo nos compromissos de compra e venda de lote resultante de parcelamento da gleba.
3.4. Da vedação a práticas abusivas
Ainda na mesma linha de entendimento do item anterior, é certo que todas as proibições constantes no art. 39. do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se a relação adquirente e loteador.
Contudo, algumas das práticas abusivas previstas no CDC podem também acarretar na responsabilização penal do loteador.
Conforme dispõe a redação do inciso VII artigo 39 do CDC, é vedado o fornecedor colocar no mercado de consumo qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes, ao passo que dispõe a Lei 6.766/79 no artigo 50 em seus incisos e parágrafo único, que é crime punido com pena privativa de liberdade de reclusão e multa, ato do loteador consistente em oferecer ou alienar lotes resultantes de parcelamento não registrados junto ao Cartório de Registro de Imóveis (AMADEI, 2018, p. 497).
Ou seja, o ato do Loteador em colocar no mercado de consumo lote sem as devidas provações do Poder Público e registro junto ao Cartório de registro de imóveis, além de ser uma prática abusiva é crime.
Pondera-se ainda que tal infração penal é promovida mediante ação pública e incondicionada, ou seja, o Ministério Público, titular da ação penal, tem o dever oferecer denúncia ao se separar com esta situação.
Desta forma, resta evidente que o legislador infraconstitucional adotou medidas eficazes de responsabilização do Loteador que visa obter lucro fácil com colocação e alienação no mercado de consumo de lotes provenientes de loteamentos clandestinos e/ou irregulares.
3.5. Da tutela coletiva em prol dos adquirentes consumidores
Antes de verticalizar aplicação da tutela coletiva em prol dos adquirentes consumidores, deve-se explanar de forma superficial a conceituação de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Os direitos ou como preferem alguns doutrinadores interesses coletivos em sentido lato, constituem no gênero da tutela coletiva, os quais são denominados de direitos interesses transindividuais, metaindividuais ou supraindividuais.
O gênero direitos coletivos (em sentido amplo) divide-se em três espécies, sendo: difusos; coletivos (em sentido estrito); e individuais homogêneos.
A definição legal destas espécies acima nominada esta prevista nos incisos do parágrafo único do art. 81. do Código de Defesa do Consumidor, o qual passa-se a transcrever:
“I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”
Realizada esta conceituação legal, verifica-se que os adquirentes podem ser enquadrados como portadores de direitos coletivos em sentido estrito e como portadores de direitos individuais homogêneo, possibilitando assim a manejo do microssistema de tutela coletiva para sua proteção em face de abuso de direito praticado por loteadores ou ao mesmo pelo Poder Público.
A tutela coletiva, garante ao jurisdicionado, em especial ao adquirente do lote urbano decorrente do fracionamento da gleba, o acesso a tutela jurisdicional adequada, pois garante acesso ao processo, ampla participação, decisões com justiça e eficácia das decisões ( CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2008, p. 39/41).
Nesta esteira de efetividade da tutela coletiva, vale citar a visão doutrinária de Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 40/41):
“Fazendo uma analogia, valer-se da tutela individual para a proteção de um direito transindividual e o mesmo que exigir que a parte esvazie uma piscina com um garfo a tarefa, naturalmente, será impossível de ser cumprida.
No direito individual - homogêneo ou indisponível de determinados sujeitos - disponibiliza-se uma colher para a parte esvaziar a mesma piscina. Será difícil, trabalhoso, cansativo e demorado, mas a tarefa pode ser cumprida. Aplicar a tutela coletiva nesses direitos e permitir que a parte abra o ralo da piscina, o que fara com que agua escoe de maneira mais rápida e eficaz, obtendo-se o esvaziamento da piscina em menor tempo, com menos esforço e de forma mais eficiente.”
Desta forma resta evidente os benefícios da tutela coletiva em prol dos adquirentes de lotes, seja para anular cláusulas abusivas dos compromissos de compra e venda de adesão, seja para obrigar os loteadores a realizarem algum tipo de benfeitoria necessária ao empreendimento imobiliário ou ainda para indenizar os adquirentes em razão de eventuais danos sofridos de forma coletiva.
3.5.1. Da possibilidade de ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público
Segundo a Corte Cidadã (STJ) o “Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública destinada à defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores, ainda que disponíveis, pois se está diante de legitimação voltada à promoção de valores e objetivos definidos pelo próprio Estado” (REsp 1254428/MG), ou seja, o “parquet” detém a legitimidade ativa para propor demandas coletivas em prol de adquirentes de lotes.
Dentro desta esfera de proteção de tutela ministerial de direitos privados, é certo que o Ministério Público tem o poder-dever de promover as devidas ações civis públicas em face de loteamentos irregulares ou clandestinos, inclusive para que haja pagamento de indenização aos adquirentes, conforme ficou consignado no julgamento do REsp 743678.
Os principais motivos que legitimam Ministério Público na postulação de indenização em prol dos adquirentes, em meio ao processo coletivo, como reconhecidos pelo STJ, são: A) prerrogativa ministerial atribuída pelo art. 1º, inc. VI da Lei da Ação Civil Pública; B) os direitos em discussão, no que tange ao pedido de indenização, transbordam o caráter puramente patrimonial, na medida que estão em jogo a moradia, a saúde e o saneamento básico dos adquirentes e, além disso, valores estéticos, ambientais e paisagísticos do Munícipio; e C) os adquirentes dos lotes irregulares, revestem-se da qualidade de consumidor, devendo estes serem tutelados coletivamente pelo MP na forma dos art. 81, parágrafo único, inc. III e 82, inc. I, ambos do Código de Defesa do Consumidor (NOGUEIRA, 2017).
Assim sendo, fica claro que em Comarca menores, deve o Ministério Público bem desempenhar a sua função de guardião da sociedade, promovendo as devidas ações civis públicas para proteção e eventual ressarcimento de adquirentes.