A Lei n. 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, alterou o Código de Processo Penal e introduziu mais uma ferramenta na chamada justiça “consensual” ou “negociada”, a exemplo dos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo previstos nos arts. 76 e 89 da Lei n. 9.099/1995.
A medida despenalizadora descrita pelo legislador como “acordo de não persecução penal - ANPP”, segundo Guilherme de Souza Nucci, “atenua, ainda mais, o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública incondicionada”, por se tratar de “reflexo da nova política criminal” (Pacote anticrime comentado.: Lei n. 13.964/2019. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 60).
E, uma das exigências para o ANPP, segundo o art. 28-A, caput, do CPP, é ter “o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos”.
Após o ANPP ser formalizado e assinado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor, a avença deverá ser homologada judicialmente. Para tanto, “será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade” (art. 28-A, §§ 3º e 4º, do CPP).
Imaginemos, porém, que o investigado, em audiência designada no gabinete do Promotor de Justiça, acompanhado do seu defensor, confesse a prática do delito e resolva aderir ao ANPP.
Como fica essa confissão? Ela poderá ser usada como prova na ação penal no caso de descumprimento do acordo?
A resposta é, não!
Primeiro, porque ela foi realizada extrajudicialmente e, por isso, é equivalente à confissão realizada na esfera policial. Aplicável, portanto, a regra do art. 155, caput, do CPP.
Segundo, porque a confissão não foi colhida sob as regras de uma ação penal regular, ou seja, de acordo com os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/1988).
Terceiro, porque apesar de o ANPP exigir a confissão, “não há reconhecimento expresso de culpa pelo investigado. Há, se tanto, uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. A culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal” (Cunha, Rogério Sanches. Pacote anticrime – Lei n. 13.964/2019. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 129).
Na situação abaixo, porém, entendo que a solução é diversa.
Isso porque, me refiro aquela confissão realizada na audiência de instrução e julgamento. Ela pode servir para o oferecimento do ANPP pelo Ministério Público?
Nesse aspecto, creio que o órgão ministerial pode utilizar essa confissão judicial para propor o ANPP, porque válida, desde que o agente preencha os demais requisitos legais.
Já o descumprimento do ANPP, no caso exemplificado, não invalida a confissão, de modo que ela pode ser utilizada pelo Juiz para decidir a causa.
Ora, se a confissão foi colhida em observância aos ditames do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/1988), não há razão para recusá-la como meio de prova na ação penal.
O valor da confissão, contudo, deverá ser apreciado pelo Magistrado de acordo com os outros elementos probatórios, conforme estabelece o art. 197 do Código de Processo Penal.