Resumo: A presente obra aborda os novos paradigmas a que o direito privado teve de se moldar, iniciando por preparar o contexto em que surgiu o duty to mitigate the loss no Brasil. Com a entrada em vigor do atual Código Civil, iniciou-se um período de constitucionalização do Direito Civil, atuando a boa-fé objetiva como manifestação da dignidade da pessoa humana no âmbito do direito privado. Neste cenário é que foi elaborado o enunciado 169 do Conselho da Justiça Federal, responsável por introduzir ao sistema jurídico pátrio a teoria do duty to mitigate the loss. Traduzido como dever de mitigar a perda, o instituto traz a ideia de que ao credor incumbe a adoção de medidas razoáveis para evitar a extensão dos danos causados pelo inadimplemento da parte adversa. Considerando-se que o instituto possui traços distintos em seu sistema de origem, o common law, é importante observar como ele é compreendido lá, a fim de perceber a maneira como ele foi desvirtuado em sua implantação ao ordenamento jurídico pátrio, onde foi concebido como decorrência do princípio da boa-fé objetiva.
Palavras-chave: Duty to mitigate the loss. Constitucionalização. Direito Civil. Boa-fé objetiva. Responsabilidade civil.
Sumário: Introdução. 1. Novos paradigmas do Direito Civil. 1.1 Princípios filosóficos orientadores do Código Civil. 1.1.1 Princípio da eticidade. 1.1.2 Princípio da sociabilidade. 1.1.3 Princípio da operabilidade. 1.2 Cláusulas gerais. 2. Probidade contratual. 2.1 Princípio da boa-fé objetiva e deveres anexos. 2.2 Duty to mitigate the loss. 2.2.1 Histórico. 2.2.2 O instituto no direito comparado: contraste com os países de sistema common law. 2.2.3 O instituto no Brasil: o duty to mitigate the loss “à brasileira”. 3. Análise de jurisprudência. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Do sistema common law, a teoria do “duty to mitigate the loss” ganhou forte adesão da doutrina e jurisprudência pátrias, que o conceberam como figura parcelar do princípio da boa-fé objetiva.
Essa teoria trouxe à tona uma discussão acerca da responsabilidade do devedor de arcar com os danos que o credor poderia ter evitado com esforços minimamente razoáveis. Em outras palavras, questiona-se se atenderia aos deveres anexos à boa-fé objetiva a conduta do credor de manter-se inerte enquanto o inadimplemento do devedor se estende pelo tempo.
Ora, é sabido que o devedor, no direito das obrigações, deve indenizar os prejuízos causados pelo seu inadimplemento. Diante disso, almeja-se responder a seguinte questão polêmica: o devedor também fica obrigado a reparar os prejuízos que o credor poderia, com mínimos esforços, ter evitado? Ou seja, minimizar a sua própria perda é um dever jurídico do credor na relação obrigacional?
O Código Civil de 2002 recebeu diretrizes para ser criado. Miguel Reale estabeleceu que ele deveria ser pautado em uma espécie de tripé principiológico e no sistema de cláusulas gerais, e assim foi feito. Com isso, o codex passou a ser dotado de subjetividade, estabelecendo-se a aplicação de princípios conjuntamente com normas e quebrando-se o paradigma da subsunção – a aplicação da norma pura ao fato.
Dentre os princípios que orientam a aplicação das normas, está o da boa-fé objetiva, grande elemento do Direito Civil-Constitucional e fundamento do duty to mitigate the loss no Direito nacional. Em razão dele, busca-se manter equilíbrio na relação jurídica, a fim de que as partes sejam honestas e se comportem de modo a evitar ao máximo a ocorrência de danos.
Este trabalho também será dedicado a examinar a mudança de valores do atual Código Civil em relação ao Código Beviláqua. Far-se-á uma abordagem dos fenômenos que acompanharam a introdução da boa-fé objetiva no Direito brasileiro, de modo a aferir o contexto que possibilitou o surgimento do duty to mitigate the loss no sistema pátrio. Destarte, a fim de constatar a efetiva e potencial contribuição que o instituto tem para o sistema jurídico brasileiro, e uma vez definida a mudança axiológica do direito privado, verificar-se-á qual a concepção da teoria do dever de mitigar a perda no direito alienígena e como ele tem sido compreendido na doutrina brasileira. A obra será concluída com uma análise jurisprudencial, examinando-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de alguns tribunais estaduais em que o instituto foi invocado na solução dos casos concretos.
1. Novos paradigmas do Direito Civil
Este capítulo tratará da mudança axiológica que a Lei civil de 2002 trouxe em relação ao código de 1916.
A atual codificação inovou o Direito Civil com “paradigmas de renovado humanismo existencial”, segundo as palavras do professor Miguel Reale[1], que supervisionou toda a sua elaboração estabelecendo diretrizes a serem seguidas.
1.1 Princípios filosóficos orientadores do Código Civil
O Código Civil de 2002, também conhecido como Código Reale, fez uma verdadeira revolução no direito privado brasileiro. Tal codificação foi feita sob a ótica de três princípios, que fundamentam todos os novos paradigmas introduzidos ao Direito Civil: princípio da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade. Trata-se de princípios que, juntos, sustentam a ordem jurídica privada e a mantêm em consonância com a atual Constituição Federal. Acerca do tema, diz Miguel Reale que
“[...] estabelecidos esses princípios, não foi mais considerada sem limites a fruição do próprio direito, reconhecendo-se que este deve ser exercido em benefício da pessoa, mas sempre respeitados os fins ético-sociais da comunidade a que o seu titular pertence. Não há, em suma, direitos individuais absolutos, uma vez que o direito de um acaba onde o de outrem começa.”[2]
1.1.1 Princípio da eticidade
O princípio da eticidade é o que fundamenta as cláusulas gerais inseridas no Código Civil. Referido princípio orienta a interpretação das normas, conferindo ao intérprete a liberdade de atribuir à norma o sentido que melhor se encaixar à ética, à moral e aos bons costumes da sociedade contemporânea.
Nas palavras de Miguel Reale, “a eticidade, cuja raiz é a boa-fé, é um dos princípios diretores que distinguem o atual Código Civil do individualismo do Código revogado de 16”.[3]
Kelsen (Teoria Pura do Direito) apresenta duas espécies de interpretação: a autêntica e a não autêntica.[4] A primeira, diz ele, refere-se à interpretação dada à norma pelo órgão jurídico aplicador do Direito (comumente o poder judiciário); já a segunda diria respeito à interpretação conferida à norma pelos particulares e pela ciência jurídica (por exemplo, os cidadãos, advogados e doutrinadores). A distinção entre uma e outra, segundo o filósofo, é o fato de que a interpretação autêntica efetivamente cria o Direito, enquanto a não autêntica apenas conhece o Direito e o estuda. O princípio da eticidade deve orientar ambas as interpretações, até porque, na realidade, o magistrado termina por se valer, também, da interpretação não autêntica para orientar a formação de sua convicção e atribuir, diante do caso concreto, um determinado sentido à norma.
1.1.2 Princípio da sociabilidade
O princípio da sociabilidade impõe limites à satisfação dos interesses individuais do credor na relação obrigacional, colocando os interesses coletivos acima dos interesses individuais e sempre levando em conta o valor fundamental da pessoa humana.[5]
Tal princípio é responsável por dar cumprimento, nas relações privadas, aos direitos fundamentais chamados de segunda geração, que consagram os ideais de igualdade material e justiça social. Em sua origem, a preocupação desses direitos fundamentais era o alcance de direitos sociais, a fim de possibilitar tratamento igualitário e mesmas oportunidades para todos os indivíduos na sociedade.
Antonio Jeová Santos sustenta que o foco do legislador do atual Código Civil foi regular os interesses do “homem situado”, e não mais do “homem isolado”, de maneira que passou-se a enxergar o homem inserido dentro de uma sociedade, uma coletividade com outros homens que também possuem interesses individuais e necessidades a serem satisfeitas.[6]
O Código Civil de 1916 teve como inspiração o código francês de 1804, que fora editado após a Revolução Francesa, em que se buscava segurança jurídica econômica, mas sem preocupação com a social. Já o Código Civil de 2002 teve inspiração no código alemão e foi editado à luz da Constituição Federal de 1988, norteada pela construção de um Estado Social pautado na dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves ensina que
“O sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.”[7]
E, como bem colocam os juristas Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho,
“O princípio da socialidade surge em contraposição à ideologia individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele, busca-se preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em detrimento de interesses individuais.”[8]
É por inspiração deste princípio, por exemplo, que se busca alcançar, para o adimplemento na relação obrigacional, não apenas a maneira mais satisfativa ao credor, mas também a menos onerosa ao devedor.[9]
1.1.3 Princípio da operabilidade
O princípio da operabilidade foi responsável por atribuir ao Código Civil maior praticidade em sua aplicação, diferentemente do que ocorria com o código anterior. Desta forma, contribuiu-se para o que muitos chamam de “era da efetividade dos direitos”, algo semelhante ao neoconstitucionalismo, em que o comando era cumprir a constituição que havia sido reivindicada no constitucionalismo.
Sustenta Miguel Reale que “é indispensável que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma série de equívocos e de dificuldades”.[10] Desta forma, tem-se que o princípio em análise atuou de modo a orientar a elaboração de normas mais claras, facilmente compreensíveis, a fim de conferir-lhes efetiva aplicabilidade.
Tal princípio também confere ao magistrado maior poder hermenêutico, inclusive incentivando, por meio de cláusulas gerais, que se faça uso da interpretação quando da aplicação da norma.
Sobre o tema, Miguel Reale esclarece que
“O princípio da operabilidade leva, também, a redigir certas normas jurídicas, que são normas abertas, e não normas cerradas, para que a atividade social mesma, na sua evolução, venha a alterar-lhe o conteúdo através daquilo que denomino estrutura hermenêutica. Porque, no meu modo de entender, a estrutura hermenêutica é um complemento natural da estrutura normativa.”[11]
1.2 Cláusulas gerais
Um dos novos paradigmas do Direito Civil diz respeito ao sistema aberto de cláusulas gerais, adotado pelo atual codex.
Sobre o Código Reale, explica Judith Martins-Costa que “a sua inspiração, mesmo do ponto de vista da técnica legislativa, vem da Constituição, farta em modelos jurídicos abertos”.[12] Ainda, sustenta que
“[...] um código não totalitário tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos – mesmo os extrajurídicos – e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princípios e regras constitucionais.”[13]
Segundo Miguel Reale,
“O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juízes.”[14]
Portanto, observa-se que cláusulas gerais são normas cujo enunciado é intencionalmente dotado de vagueza, de modo a permitir a incorporação de princípios e valores éticos.[15]
2. Probidade contratual
2.1 Princípio da boa-fé objetiva e deveres anexos
O princípio da boa-fé objetiva representa grande contribuição para o que pode ser chamado de humanização do direito privado. Este princípio ganhou máximo destaque no direito obrigacional brasileiro com o advento do atual Código Civil, que o menciona em diversas ocasiões. Anteriormente, na vigência do código revogado, a jurisprudência arriscava timidamente a introdução da boa-fé objetiva no sistema jurídico contratual.
Como menciona Miguel Reale, “o constante valor dado à boa-fé constitui uma das mais relevantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2002, que o substituiu”.[16]
Atuando como regra de probidade entre os contratantes, a boa-fé objetiva orienta a conduta das partes na relação obrigacional, razão por que se exige a observância dos chamados deveres anexos ou laterais, que são pressupostos ínsitos a qualquer espécie de negócio jurídico bilateral.
Ensina Menezes Cordeiro que
“O comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ótica histórico-cultural, a uma regra de atuação de boa-fé.”[17]
Como bem coloca Judith Martins Costa, a boa-fé objetiva é “modelo de conduta social” a que cada sujeito deve ajustar a sua conduta,
“[..] obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade [...], aí se inserindo a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro polo da relação obrigacional.”[18]
Adverte a doutrinadora que não se deve aplicar este “modelo objetivo de conduta” de maneira mecânica, indiscriminada, mas sim levando em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, “tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos”[19]. Isto porque, segundo ela,
“Não é possível, efetivamente, tabular ou arrolar, a priori, o significado da valoração a ser procedida mediante a boa-fé objetiva, porque se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das circunstâncias do caso.”[20]
A boa-fé objetiva, sendo norma regulamentadora de conduta, possui algumas funções determinadas na relação contratual.[21]
No artigo 422 do Código Civil é apresentada a função de integração, pois, conforme tal disposição, a boa-fé conduta se integra a qualquer relação obrigacional:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”
O artigo 187, que trata dos atos ilícitos, apresenta a função de controle da boa-fé objetiva ao determinar que a sua inobservância pode constituir abuso de direito e, por consequência, gerar responsabilidade civil. Confira-se:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
O artigo 113, por sua vez, evidencia a função de interpretação atribuída à boa-fé objetiva ao dispor que:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua interpretação.”
Outra função atribuída à boa-fé objetiva é a de norma de criação de deveres jurídicos. É que, segundo a melhor doutrina, em decorrência deste princípio surgem deveres anexos ou laterais (ou, ainda, instrumentais), tais como de cuidado em relação à outra parte (exige que cada um faça a sua parte pensando no outro contratante); de colaboração ou cooperação (as partes devem cooperar umas com as outras para o desenvolvimento regular do contrato); de respeito à confiança (de modo a permitir que a outra parte possa se entregar à relação contratual sem se preocupar com transtornos); de informação quanto ao conteúdo; de lealdade (as partes devem se comprometer a ser leais umas com as outras); e de agir conforme a equidade e a razoabilidade. A esta atuação da boa-fé objetiva dá-se o nome de função ativa.
Ao lado da função ativa, a boa-fé possui também função reativa. Trata-se de função de defesa, situação em que a boa-fé é alegada pela parte demandada para se defender da pretensão da parte demandante.
Por fim, a boa-fé objetiva funciona, também, como limite ao exercício de direitos subjetivos[22], ao estabelecer o exercício inadmissível de posições jurídicas[23]. Partindo-se daí, foram criadas as figuras do venire contra factum proprium, surrectio, supressio, exceptio doli e tu quoque, muito bem analisadas na clássica obra de Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Sobre o tema trata o enunciado 412 da V Jornada de Direito Civil, in verbis:
“Art. 187: As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva.”
O objeto central deste trabalho, duty to mitigate the loss, é também conhecido, nacionalmente, como desmembramento do princípio da boa-fé objetiva.
Nas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal, ao tratar do art. 422 do Código Civil, foram elaborados alguns enunciados que elucidam aspectos da boa-fé objetiva.
O enunciado 24 da I Jornada esclarece que a inobservância dos deveres anexos à boa-fé objetiva constitui espécie de inadimplemento, acrescentando que a responsabilidade civil decorrente de tal violação é objetiva.[24] O inadimplemento contratual, nesta hipótese, é denominado de violação positiva do contrato.
Os enunciados 25 da II Jornada e 170 da III Jornada atribuem interpretação extensiva ao artigo 422 ao mencionarem que a boa-fé objetiva deve ser observada também nas fases pré-contratual e pós-contratual, ou seja, antes da celebração do contrato e após o término de seu cumprimento[25]. Sobre o tema é válido anotar que a responsabilidade civil decorrente da violação dos preceitos da boa-fé conduta na fase pré-contratual é chamada de “culpa in contrahendo” (ocorrida geralmente em casos de quebra de expectativa de contratação); e a violação na fase pós-contratual gera responsabilidade por “culpa post pactum finitum”.
O enunciado 26, também da I Jornada, reforça a função de interpretação da boa-fé objetiva.[26]
O enunciado 27 determina como deve ser feita a atribuição de sentido à boa-fé objetiva, uma vez que, como cláusula geral, é dotada de vagueza.[27] Importante ressaltar que um dos estatutos normativos a ser levado em conta em razão de tal enunciado é o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990), que, aliás, inovou ao inserir a boa-fé objetiva no sistema antes mesmo do Código Civil atual.[28]
Os enunciados 168 e 169 da III Jornada tratam da função ativa da boa-fé objetiva.[29] Aliás, este último se refere à figura do duty to mitigate the loss, que será objeto de análise posterior.
O enunciado 361 da IV Jornada elege a boa-fé objetiva como um dos fundamentos do adimplemento substancial.[30] Segundo esse instituto, o adimplemento parcial que esteja próximo do total retira um dos efeitos da mora, qual seja, o direito de pedir a extinção do contrato.
O enunciado 362, também da IV Jornada, aborda a figura do venire contra factum proprium.[31] Segundo a qual é defeso aos contratantes o “exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente”.[32]
O enunciado 363 da mesma jornada aduz ser a boa-fé objetiva matéria de ordem pública[33], o que implica na possibilidade de o magistrado invocar o princípio ex officio, ainda que nenhuma das partes o tenha mencionado em suas argumentações.
Por fim, nota-se que o princípio da boa-fé objetiva é a efetivação, no âmbito do direito privado, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, tornando-se um importante elemento de constitucionalização do Direito Civil.
2.2 Duty to mitigate the loss
O “duty to mitigate the loss”, traduzido livremente como dever de mitigar a perda, foi concebido no ordenamento jurídico pátrio como uma figura parcelar da boa-fé objetiva que atribui ao credor, na relação obrigacional, o ônus de adotar medidas razoáveis para minimizar os danos que o inadimplemento do devedor vier a lhe causar.
No Brasil, o instituto foi conceituado, em acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, como “o princípio de não se agravar desnecessariamente os prejuízos ou perdas”.[34]
Neste capítulo, analisar-se-á como se deu a recepção do instituto advindo do estrangeiro no Brasil, discutindo-se as divergências acerca da origem da teoria no direito alienígena, tudo a fim de se compreender o espírito da tese e de que forma se adequa ao novo direito privado a que o Código Civil atual deu origem.
2.2.1 Histórico
A origem do duty to mitigate the loss é deveras controvertida. Alguns afirmam ser o instituto de origem norte-americana[35], enquanto outros afirmam ser de origem inglesa[36]. Contudo, a responsabilidade pela introdução da ideia de mitigar os prejuízos no Brasil parece ser incontroversa: atribui-se a Véra Maria Jacob de Fradera, por meio do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o mérito por proclamar o ingresso do duty to mitigate the loss no ordenamento jurídico pátrio.
No entanto, é interessante observar que a ideia do dever de mitigar já era conhecida por nosso legislador civil. É o que se observa, por exemplo, na regulamentação dos contratos de seguro, em especial o artigo 771 do Código Civil, que assim dispõe: “Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências”. Tal constatação evidencia a inspiração dos três princípios filosóficos na elaboração da Lei civil, principalmente, neste caso, o da sociabilidade.
2.2.2 O instituto no direito comparado: contraste com os países de sistema common law
A hermenêutica do instituto do duty to mitigate the loss sofre diversas modificações conforme o lugar em que se trata do assunto. Há, inclusive, quem defenda que o instituto, aqui no Brasil, na verdade é um instituto homônimo do original, aplicado nos países de common law, na medida em que haveria diversas distinções entre um e outro, tanto conceituais quanto práticas.[37]
Em sua tese de mestrado, Tomas Barros Martins Comino defende que o duty to mitigate the loss, no Direito anglo-saxão, não é relacionado ao princípio da boa-fé objetiva, mas a “noções de causalidade e de eliminação de perdas evitáveis”[38]. Prossegue citando o professor inglês Michael Bridge, da London School of Economics and Political Science, que explica o instituto nos seguintes termos traduzidos:
“A sua precisa justificativa jamais foi adequadamente estabelecida no Direito Inglês, mas pode ser expressa em termos de causalidade fática (a perda cujo ressarcimento é pleiteado foi causada por falha do demandante em mitigá-la e não pela quebra de um dever anterior) ou causalidade legal, de outro modo conhecida como distância do dano (o demandado não poderia razoavelmente prever que incorreria em responsabilidade por algo que o demandante poderia ter evitado) ”[39].
Dizem Charles J. Goetz e Robert E. Scott que
“A doutrina das consequências evitáveis, que impede que a vítima seja indenizada por perdas que ela razoavelmente poderia ter evitado, é o coração do princípio da mitigação”. [40] [41]
Para o professor israelense Yehuda Adar, da University of Haifa, a aplicação do duty to mitigate the loss produz consequências similares àquelas que, no Brasil, são alcançadas nos casos de culpa concorrente e de culpa exclusiva da vítima[42]:
“Segundo a noção de culpa concorrente, qualquer perda que a vítima poderia ter evitado é alocada entre a vítima e o ofensor. Em contraste, segundo a doutrina da mitigação, a vítima de responsabilidade civil extracontratual não pode ser ressarcida por qualquer elemento de perda que pudesse ter sido evitada. A aparente tensão entre esses dois mecanismos de alocação de perda foi identificado pelos elaboradores da Third Restatement of Torts on Apportionment of Damages, que propõe a abolição da doutrina da mitigação e a sua subsunção à noção de culpa concorrente.”[43]
Quanto à natureza jurídica do instituto, nos países de common law ele não é considerado um dever ou obrigação, mas um instrumento de limitação da indenização devida pelo agente causador do evento danoso[44].
A ideia de que o comportamento da vítima do dano deveria influenciar na fixação da indenização para limitá-la quando tal sujeito adotar uma postura inerte já era explicitada na clássica obra de Antunes Varela, in verbis:
“Outro princípio a ter em conta, na fixação da indenização, é o da dedução dos danos ou da parte dos danos imputáveis ao próprio lesado. Se no acidente concorreram a culpa do lesante e a culpa do lesado, ou se a vítima teve o seu internamento hospitalar prolongado, em virtude das imprudências que cometeu, tal circunstância não pode deixar de ser devidamente ponderada na fixação da indenização.”[45]
Defende Comino, em sua tese de mestrado, que o duty to mitigate the loss é, na realidade, um ônus, pois “o comportamento é livre no sentido de que o onerado só o adota se quer realizar o seu interesse”[46]. Justifica o autor da tese que a vítima do dano não incorre em responsabilidade alguma por não adotar medidas que minimizem suas perdas, apenas deixa de ter direito ao ressarcimento do que poderia ter sido, com esforços minimamente razoáveis, evitado.[47]
2.2.3 O instituto no Brasil: o duty to mitigate the loss “à brasileira”
No Brasil, o duty to mitigate the loss adentrou o ordenamento jurídico por meio do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, que faz referência ao artigo 422 do Código Civil:
“Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”
Referido enunciado foi elaborado pela doutrinadora Vera Maria Jacob Fradera, que expressamente teve como inspiração o artigo 77 da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, que assim dispõe:
“A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os prejuízos resultantes do descumprimento, incluídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido mitigada.”
Aprovada em 1980, a Convenção passou a ter o Brasil dentre os seus países signatários em 2012 por meio do decreto legislativo 538/12. O objetivo é estabelecer uma normatização uniforme para o comércio internacional, de maneira a garantir maior segurança jurídica aos agentes econômicos (compradores e vendedores).