1. INTRODUÇÃO
Sendo o Direito, na sua acepção intemerata, representado pelo conjunto de textos legais reunidos em um ordenamento jurídico, este deve representar, por exigência social, um todo organizado, em que cada norma ocupe o lugar que lhe corresponde e desempenhe a função que lhe compete1. Urge saber que o ordenamento jurídico é um sistema por abrigar um nexo, uma coerência, um conjunto de elementos dotados de métodos de análise. O sistema jurídico, portanto, não é uma construção arbitrária. A complexidade dos problemas que atingem a sociedade exige a existência de normas harmônicas entre si que permitam aos operadores do direito uma solução aceitável. A desordem provocará tumulto social e isso, o ordenamento jurídico quer evitar. A ordem jurídica constitui a organização da sociedade e roga pelo princípio maior de efetivação da justiça. A coerência do ordenamento jurídico não se constitui alicerçada na validade, mas na efetividade.
Não obstante tais considerações é mister observar a possibilidade insurgente de normas incompatíveis no sistema jurídico, isto é, normas que entram em conflito às outras, não excluindo com isso a coerência imanente do sistema, entretanto conspurcando-a.
Para se verificar a consistência de um ordenamento jurídico, faz-se necessário que este apresente critérios de solução para eventuais antinomias. Pode-se dizer que a construção do sistema exige a solução dos conflitos de normas, pois todo sistema deve ter consciência interna, possibilitando, dessa forma, uma solução por meio da lógica jurídica.
2. DEFINIÇÃO
2.1 Distinções de definição
A dificuldade jurídica frente ao problema das normas incompatíveis tem se mostrado um objeto há muito estudado. Norberto Bobbio assevera que desde o tempo de Justiniano, vem à baila o assunto já sob a denominação atual de antinomia, como se pode atentar no seguinte trecho de abertura do Digesto: “Nulla itaque in omnibus praedicti codicis membris antinomia”. A definição desse termo de tarefa penosa, entretanto, condiciona-se a algumas exigências. Sobre as tais, o exímio doutrinador Tércio Sampaio Ferraz Júnior, enumera três distintas condições para se definir antinomia. A saber:
2.1.1. Antinomia lógico-matemática
Caberia esta consagração na orbe da lógica. De forma magistral, Tércio Ferraz (1988, p.185-186) explica com o seguinte exemplo: “Considerando que uma certa autoridade A1, constituída pelas regras que regulam a modificação da constituição, modifique aquelas regras, teríamos uma nova condição para modificar a constituição, o que conduziria à seguinte antinomia: a autoridade A1 tem competência para modificar qualquer norma constitucional, sendo ela, portanto, ao mesmo tempo, uma autoridade originária e uma autoridade cuja competência deriva das regras que ela modificou; ora, se a autoridade é originaria, não podendo derivar sua competência de nenhuma outra regra, isto significa que há uma norma básica que pode ser reformada de acordo com ela mesma, o que fere o principio de Russel, segundo o qual um enunciado que se refere a si mesmo carece de significado(...)”.
2.1.2. Antinomia semântica
Assim como sua predecessora, esta se estabelece por uma contradição, com a sutil alteração de advir de incoerências esconsas na composição estrutural tanto da linguagem quanto do pensamento. O famoso enunciado: eu estou mentindo, é um exemplo desta antinomia, pois nela, o enunciador só estará dizendo a verdade se tal afirmação for falsa, e só estará mentindo se o enunciado for verdadeiro2.
2.1.3. Antinomia pragmática
É uma situação onde no âmbito lógico-semântico, o resultado paradoxal exprime uma carência de sentido, sendo membro do sistema e podendo ser afirmada. Segundo Tércio Sampaio (1988, p.187), há antinomia quando existe “uma forte relação complementar entre o emissor de uma mensagem e seu receptor (...); é dada uma instrução que deve ser obedecida, mas que também deve ser desobedecida para ser obedecida (...); o receptor que ocupa uma posição inferior fica numa posição insustentável (...)”.
2.2 O que é antinomia
O jurista Marcus Cláudio Acquaviva perquire na etimologia da palavra apontando a origem do grego Anti = oposição + nomos = norma, conceituando antinomia como "Conflito entre duas normas jurídicas, cuja solução não se acha prevista na ordem jurídica."
Por antinomia jurídica, Ferraz Junior elucida como sendo:
“(...) a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado”. (FERRAZ JUNIOR, 2001, p. 211)
Em sua obra, Conflito de Normas, M. H. Diniz conceitua Antinomia Jurídica revelando que “é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular”. E continua a renomada jurista, parafraseando Ulrich Klug, afirmando que:
“A Antinomia real é uma lacuna de conflito ou colisão, porque em sendo conflitantes, as normas se excluem reciprocamente por ser impossível a remoção da contradição, pela dificuldade de destacar uma como a mais forte ou decisiva, por não haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas” (DINIZ, 2001, pp. 19-20)
Norberto BOBBIO reconhece que “a situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente às quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia.
3. CLASSIFICAÇÃO
3.1 Condições de existência
Seria inconcebível classificar as antinomias sem falar a respeito de tais condições. Segundo o grande expoente do direito Norberto Bobbio (1997,86-87), faz-se indispensável, a presença de duas condições para que ocorra o processo antinômico. O primeiro deles é que as normas pertençam a um único ordenamento, do contrário subsistirá, ainda sendo as normas independentes entre si, uma relação de coordenação ou subordinação. Um exemplo disto é o caso de Direito positivo e Direito natural3, onde se considera o primeiro subordinado ao segundo. A segunda, que pertençam ao mesmo âmbito de validade, ressaltando que quatro são os âmbitos- o temporal, espacial, pessoal e material; isto é, uma antinomia surge quando normas valem: em um mesmo lapso temporal; num mesmo local; para os mesmos indivíduos; ou ainda, abordando a mesma matéria de distintas formas.
3.2 Antinomias reais e aparentes
Partindo do princípio que ao ordenamento jurídico pertencem normas com caráter de solução, é possível significar antinomias reais e aparentes como antinomias insolúveis e solúveis, respectivamente. Mas, para Ferraz (1988, p.190) tal conclusão à luz da teoria geral do direito está fadada ao erro por: ser inconcebível que os critérios de solução dessas antinomias tenham se originado de normas já positivadas; pressupor equivocadamente uma total efetividade normativada das regras, sendo elas variáveis; e, delegar critérios interpretativos não normativos a um plano irrelevante. É de melhor alvitre, auferir à antinomia a classificação de real quando esta se apresentar como uma lacuna de critérios solúveis de antinomia, sem com isso, necessariamente, exaurir a possibilidade de solução4; e sendo aparente quando do contrário. A verificação de antinomias reais anula assim, o caráter de sistema lógico-matemático do direito, já supramencionado (vide 2.1.1).
3.3 Antinomias próprias e impróprias
Entende-se por antinomias próprias, as que se perfazem por vias formais normativas; enquanto as impróprias por vias materiais. Consoante Bobbio, há nesta ultima uma gama de antinomias imbricadas, entre elas: a) as antinomias de princípio5, nas quais o ordenamento resguarda valores contrapostos (é afamado o exemplo envolvendo como valores a liberdade e a segurança); b) antinomias de avaliação ou valoração6, quando uma norma atribui uma punição mais severa a um delito brando, terminando, desta forma, por mitigar um delito mais grave; c) antinomias teleológicas, quando há incompatibilidade na norma que prescreve os meios à consecução dos fins e a norma que prescreve tais fins.
3.4 A classificação quanto à extensão do contraste
Uma importante classificação a se ressaltar é aquela relativa ao jurista Alf Ross. De acordo com Ross, há três classificações: a total-total, na qual nenhuma das normas aplica-se sem conflitar com a outra; a parcial-parcial, quando há em parte, um campo de conflito entre uma norma e outra, e na outra parte, sem haver conflito; e a total-parcial, quando uma das normas é incompatível por completo com a outra, enquanto esta é somente em parte incompatível com aquela.
4. CRITÉRIO PARA SOLUÇÃO
O caso passa, agora, da classificação das antinomias para a solução das mesmas. Para isso, a jurisprudência elaborou alguns critérios, mas é mister ressaltar que essas regras não servem para solucionar todos os conflitos. A partir disso, o jurisconsulto Norberto Bobbio (1997, p.92), faz uma nova distinção no âmbito das antinomias, que seria a distinção entre antinomias solúveis e as antinomias insolúveis, e alude às razões pelas quais existem estes últimos:
Há casos de antinomias nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução das antinomias;
Há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si.
Chamamos as antinomias solúveis de aparentes; chamamos as insolúveis de reais. Diremos, portanto, que as antinomias reais são aquelas em que o interprete é abandonado a sim mesmo ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados.
Os critérios empregados para a solução das antinomias são três (cf. Bobbio, 1997), vide parágrafos seguintes:
O critério cronológico (Lex posterior derogat legi priori), remonta ao período que as normas entram em vigor. Tendo duas normas incompatíveis será mantida a norma posterior (Lex posterior). Bobbio (1997, p.93) assinala também que, no Direito existe uma lei geral em que “a vontade posterior revoga a precedente, e que dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo”. Vale frisar que esse critério restringe-se ao conflito de normas do mesmo escalão.
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O critério hierárquico (“Lex superior derogat legi inferiori”) tem por baseamento a superioridade que uma norma tem em relação à outra. Como é sabido, as normas de um ordenamento são escalonadas, ou seja, são colocadas em ordem hierárquica. Assim, entre duas normas incompatíveis, a norma superior revoga a inferior, mas a recíproca não é verdade. Uma norma constitucional revoga uma norma ordinária, mas uma lei ordinária jamais poderá revogar uma lei constitucional, pois seu poder normativo é inócuo ante a norma constitucional.
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O critério de especialidade (“Lex specialis derogat legi generali”), como presume, trata das normas especiais e das normas gerais. Havendo conflito entre essas normas, prevalece à primeira. Para Bobbio (1997, p.95-96), “lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente.” É um critério que expressa um caminho de justiça, pois no processo de especialização de uma norma geral por uma especial, encontra-se o principio: suum cuiuque tribuere (dar a cada um o que é seu). A doutrinadora Maria Helena Diniz (2001) enfoca mais esse aspecto no seguinte trecho:
“Essa transição da norma geral à especial seria o percurso da adaptação progressiva da regra de justiça às articulações da realidade social até o limite ideal de um tratamento diferente para cada indivíduo, isto porque as pessoas pertencentes à mesma categoria deverão ser tratadas da mesma forma e as de outra, de modo diverso.”
O que se pode perceber é que o critério mais forte é o hierárquico, embora não seja o mais justo e que havendo antinomia, deverá lograr o justum entre ambas as normas incompatíveis.7
5. INSUFICIÊNCIA DOS CRITÉRIOS
O critério cronológico serve quando duas normas incompatíveis são sucessivas; o critério hierárquico serve quando duas normas incompatíveis estão em nível diverso; o critério de especialidade serve no choque de uma norma geral com uma norma especial. (Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico)
Bobbio sabiamente citou os critérios para solução das antinomias jurídicas completando que há conflitos cujos critérios hierárquicos, cronológico e de especialidade não socorrem, mostrando assim a sua insuficiência. São os conflitos entre duas normas contemporâneas; do mesmo nível e ambas gerais; que se encontram num mesmo ordenamento. A insuficiência daqueles critérios abarca também antinomia do tipo total-total e parcial-parcial (vide supra 3.4).
A busca pela solução desses tipos de antinomia é feita pelo próprio interprete, que empregará todas as técnicas de interpretação usadas pelos juristas e não se limitará a aplicar apenas uma regra. No caso da insuficiência dos critérios de solução, o interprete terá três possibilidades de soluções:
Eliminar uma;
Eliminar duas;
Conservar ambas.
A primeira solução trata-se de uma ab-rogação, todavia, essa deve ser considerada imprópria, pois é feita pelo jurista ou juiz, que não possui poder normativo para tal- este tem o poder de apenas aplicar a norma que considerar compatível, descartando a outra, não significando que estará eliminando-a do sistema.
Verifica-se no segundo caso, a eliminação de duas normas em conflito, somente, quando o caso for de contrariedade. Falar-se-á de uma dupla ab-rogação, nesse caso uma norma suprime a outra, sendo que nenhuma pode sobejar.
A terceira solução é a mais recorrida pelo intérprete, que, nesse caso, corroborará que as normas não são incompatíveis, que se trata de uma incompatibilidade aparente8. Os juízes e juristas tendem a utilizar mais o ultimo caminho, ou seja, tendem à conservação das normas dadas.
6. CONFLITOS ENTRE CRITÉRIOS
Urge saber da probabilidade de aparição de normas conflitantes em que, concomitantemente, se aplicam dois ou até três critérios. São os cognominados conflitos entre critérios.
Um deles, o conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, é caso de uma norma anterior ser antinômica em relação à outra posterior-inferior. O conflito se encontra no fato de que se for aplicado o primeiro critério prevalece à norma anterior e de for aplicado o segundo critério prevalece à norma posterior – inferior. Nesse caso sobressai o critério hierárquico, que tem como implicação eliminar a norma inferior.
Outro conflito, entre o critério cronológico e o de especialidade, ocorre quando uma norma anterior especial entra em conflito com uma norma posterior geral.9. O conflito entre critério de especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro.
Por fim tem-se o último, o conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, cuja solução depende do intérprete, o qual poderá aplicar ao seu talante, ora um critério ora outro, conforme as circunstâncias.
7. UM CASO DE ANTINOMIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Há em nossa Carta Magna de 1988 um caso de antinomia real, denominada por alguns autores de norma constitucional inconstitucional. A Constituição no art. 33 do Ato das Disposições Transitórias (ver texto constitucional) promove uma colisão ao princípio da igualdade jurídica. De acordo, Nestor Duarte apud M. H. Diniz (2001) prega que, “é preciso empregar, ao preceito da igualdade, a técnica da desigualdade. Para que todos sejam iguais perante a lei, é indispensável distinguir as desigualdades com que os homens comparecem diante dela”.
Sobre este caso supracitado Diniz (2001) faz a seguinte análise:
“Ao dispor que os precatórios judiciais, pendentes na data da promulgação da Constituição, sofrerão paralisação de oito anos, a norma constitucional, de perfil transitório, está a desigualar pessoas colocadas na mesma situação jurídica de credores do Poder Público. (...) Enquanto os afortunados beneficiários de precatórios expedidos no dia seguinte ao da Promulgação irão receber os seus créditos contra as Fazendas Públicas sem outra peia que não a da ordem cronológica de pagamento, os infelicitados credores, que a rigor, antes deles, já estariam na fila de recebimento dos seus quinhões, sofrerão o rude golpe da paralisação punitiva, pois a tanto equivalerá encontrar-se o credor nessa triste contingência de se ver preterido quanto à fruição de um direito que há de ser legal, de aplicação equitativa, para todos os que se achem na mesma posição de credores do Poder Público”. (DINIZ, 2001, p. 62)
Mas a antinomia não se resume ao conflito supracitado. Ela também contrasta com a disposição taxativa constante do art. 100 (ver texto constitucional) da mesma Carta, que no mesmo sentido do principio anterior, fere outro princípio não menos importante, que é o princípio da estrita obediência da ordem cronológica dos pagamentos devidos das Fazendas Públicas. Observa-se que temos entre os arts. 5º e 100 da Carta Magna e o 33 das Disposições Transitórias uma antinomia real. Portanto, DINIZ (2001), conclui:
“Logo, se as normas conflitantes, total ou parcialmente, forem postas, concomitantemente, com um só ato do constituinte e, pertencentes ao mesmo escalão, os critérios Lex superior derrogat legi inferiori e Lex posterior derrogat legi priori não poderão ser aplicados; assim, se as normas forem totalmente antinômicas, dever-se-á interpretar o fato no sentido de que se deixou ao órgão aplicador a opção entre elas; se forem parcialmente conflitantes deve-se entender que uma limita a eficácia de outra; se impossível for qualquer uma dessas interpretações, deve-se concluir que o constituinte prescreveu algo sem sentido”. (DINIZ, 2001, pp. 63-64)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A respeito de tudo já discorrido sobre as antinomias jurídicas, há de se concordar do mal em tê-las ao ordenamento; e elaborar uma forma de extirpá-las é um dever que prima pela coerência. Um sistema jurídico eivado de normas incompatíveis é, deveras, prejudicial tanto àqueles cujas atividades relacionam-se à produção de normas, pois, uma vez criada à discrepância normativa, é fato consumado que para o social realizar sua ação de modo legal, uma das normas incompatíveis terá que soçobrar, e conseguintemente com ela, a volição legislativa, a qual lhe originou; assim como àqueles relacionados ao dever do cumprimento das regras legais, visto que, encontrar-se-ão numa mixórdia de normas, e no prélio contraditório de escolher e obedecer a uma norma, violando, desta maneira, necessariamente outra. Não obstante a preferência por uma norma e a preterição por outra, tal escolha não mostra com isso a validade ou invalidade de quaisquer delas. Sobre isso bem aquiesce Hans Kelsen (1986; p.266-267): “Na hipótese de um conflito de normas, ambas as normas são validas; do contrário, não existiria conflito de normas”. E prossegue o excelso Mestre de Viena: “A situação criada por um conflito de normas consiste em que se uma das duas normas que estão em conflito é cumprida, a outra é violada, porém, não em que só uma das duas pode valer”.
REFERÊNCIAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 5ª Ed., São Paulo: Editora Método, 2008.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª Ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
_____ .Conflito de normas. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994.
Introdução ao Estudo do Direito. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2001.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Fabris, 1986.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2003.
Notas
1 Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, trad. M. C. Cordeiro, 10 ed., Brasília, 1997, aponta o direito como “um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma”; a norma é, portanto, apenas parte de um todo, e não o todo.
2 FERRAZ Jr., Introdução ao estudo do direito, 2 ed., 1994, p. 186, ressalta: “Esta antinomia não pode ser resolvida como a anterior, pois as palavras ou combinações de palavras não possuem uma hierarquia do tipo lógico.”
3 Bobbio, (Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 87), aclara: “(...) nesse caso, o intérprete será obrigado a eliminar não somente as antinomias no interior do ordenamento positivo, mas também as subsistentes entre ordenamento positivo e ordenamento natural.”
4 FERRAZ Jr., (Introdução ao estudo do direito, cit., p.186): “(...) o reconhecimento desta lacuna não exclui a possibilidade de uma solução efetiva, quer por meios ab-rogatórios (...), quer por meio de interpretação equitativa”
5 Bobbio, (Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 90), esclarece: “As antinomias de princípio não são antinomias jurídicas propriamente ditas, mas podem dar lugar a normas incompatíveis”.
6Bobbio (Teoria do ordenamento jurídico, cit.): “Não se deve falar de antinomia nesse caso, mas de injustiça”.
7 DINIZ, Maria Helena; Conflito de normas. 3ª ed. SP Saraiva, 1998, explana: “(...) devendo lograr a mais justa ou a mais favorável, procurando salvaguardar a ordem pública ou a social”.
8 Bobbio, (Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 102-103) fala numa: “eliminação de incompatibilidade”, e de uma interpretação chamada “corretiva”.
9 Explica-nos Norberto Bobbio (Teoria do ordenamento jurídico, cit. p. 108) que se tem o conflito porque “aplicando o critério de especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. (...)”