Muito se tem questionado acerca da real efetividade dos instrumentos oferecidos pelo Direito Econômico para que se direcionem as atividades econômicas do mercado em prol do bem-estar do indivíduo, valor maior da Constituição.
Indubitavelmente, a realidade formal, da Constituição e das leis é alarmantemente distante da realidade material. Principalmente no tocante à limitação dessas atividades em benefício dos Direitos Sociais.
Infelizmente, de forma análoga ao destino tomado por algumas das garantias processuais de proteção aos Direitos Fundamentais, vale dizer, as mais modernas, inovadoras e ousadas, como o Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, os recursos oferecidos pela Constituição e pelo Direito Econômico com a finalidade de efetivação e respeito dos Direitos Sociais, em geral, não lograram resultados concretos.
Todos os Poderes do Estado têm sua contribuição no insucesso de tais medidas.
O Poder Legislativo por deixar de exercer a função para a qual foi criado, ou seja, legislar, regulamentando normas por ele elaboradas, sob critérios de correção e moralidade, atuando como órgão fiscalizador do processo democrático.
O Poder Executivo por, em suas atividades, desrespeitar várias das normas existentes, dando prioridade a fatos de menor relevância do que a vida humana, com sua implicância na ordem social e econômica, além de fazer mal uso da máquina pública, denotando, não raro, explícita improbidade administrativa.
E, finalmente, o Poder Judiciário, que a toda essa situação vem corroborar através de, não apenas sua morosidade, mas também, de sua atitude de omissão face aos problemas sociais, não se colocando como meio pelo qual os indivíduos poderiam argüir uma lacuna na lei ou uma conduta do governo contrária aos princípios sociais constitucionais.
No entanto, no tocante, estritamente, aos interesses econômicos da pessoa, seja esta física ou jurídica, o Poder Judiciário tem, várias vezes, feito valer a autoridade que lhe foi conferida, condenando o Poder Executivo ao ressarcimento de prejuízos e danos causados a particulares, por meio de seus inúmeros planos econômicos.
Tais planos têm, repetidamente, desrespeitado regras do Direito Econômico como a do equilíbrio, equivalência, recompensa, irreversibilidade, e, principalmente, da liberdade de ação, indexação e precaução.
Além disso, têm afetado, diretamente, fundamentos constitucionais como o da livre-iniciativa, objetivos fundamentais como a garantia de desenvolvimento nacional, princípios como a livre-concorrência.
Embora todos sejam tratados com a mesma importância de que desfrutam os Direitos Sociais pela Lei Magna, recebem tratamento prioritário, fazendo com que se cumpra grande parte das disposições legais protetoras referentes ao tema. Isso por constituírem, tipicamente, preceitos liberais e não sociais, atingindo, assim, direitos de uma classe seleta, a qual possui algum patrimônio financeiro a zelar. Essa classe social é detentora de maior poder econômico, exercendo grande influência na estrutura da sociedade e, também, do governo. Seu poder de voz torna-se, então, mais incisivo do que aquele das classes menos abastadas, as quais possuem a necessidade primordial de terem materializados seus Direitos Sociais constitucionalmente assegurados.
Como exemplo da atuação do Poder Judiciário frente a atitudes economicamente lesivas do Poder Executivo em relação ao setor privado, tem-se as inúmeras empresas que impetraram ações tendo em vista a reparação pelos danos causados pelos vários e recentes planos do governo, os quais, através de suas variadas medidas, modificaram completamente a situação do mercado. Basta-se recordar, por exemplo, o congelamento indiscriminado ocorrido durante o Plano Cruzado I, o bloqueio de saque das cadernetas de poupança gerado pelo Plano Collor I, dentre tantos outros. As demandas, majoritariamente, foram bem sucedidas, visto que todos os últimos planos econômicos governamentais foram, repetidamente, declarados inconstitucionais.
No entanto, como para o Poder Judiciário parece ainda estar árdua a adaptação às novas prerrogativas que lhe foram conferidas pela Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente, retrocedendo a todo o avanço alcançado pelas instâncias inferiores, declarou estes planos econômicos governamentais constitucionais.
1 - AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS
O simples fato de se dispor sobre estes direitos em textos legais, obviamente, não lhes garante eficácia, não assegura o cumprimento daquilo expresso. Para tanto, é necessário que se criem, simultaneamente, garantias de respeito a eles.
Tais garantias se podem dar através da exposição de princípios e fundamentos constitucionais, que, sendo normas mais amplas e genéricas, direcionam as medidas governamentais e atitudes dos indivíduos em determinado sentido, mesmo que não se tenha descrito, detalhadamente, a forma exata de se proceder para que se aja em conformidade com estes seus mandamentos.
Outra via de se garantirem os Direitos Fundamentais declarados é a chamada "garantia processual", assegurada a todos os indivíduos. Criam-se instrumentos jurídicos para que se resguardem direitos, como estes que se verão a seguir.
1 . 1 - HABEAS CORPUS
O objeto desta garantia processual é a liberdade de locomoção, ou seja, de ir, vir, ficar, estabelecer-se, contanto que não haja infringência a nenhuma lei, invasão à propriedade alheia, seja privada ou pública.
Seu cabimento está disciplinado no art. 648/Código de Processo Penal, como ausência de justa causa; excesso de prazo; extinção de punibilidade sem a liberação do preso; dentre outras causas.
A legitimidade ativa, neste caso, pertence a qualquer pessoa física, podendo, mesmo ser impetrado o habeas corpus em favor de outrem. É controversa a legitimidade ativa da pessoa jurídica.
A legitimidade passiva pode ser atribuída a qualquer pessoa, autoridade ou não.
1 . 2 - MANDADO DE SEGURANÇA
Representa a proteção a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, o qual tenha sido atingido ou sofra risco de sê-lo, por ilegalidade e abuso de poder de autoridade pública ou qualquer agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas.
Dessa maneira, o objeto dessa figura jurídica é qualquer direito que seja líquido e certo, exceto a liberdade de locomoção e o direito de conhecimento de informações e retificações de dados referentes à pessoa interessada, uma vez que esses últimos são protegidos por outros instrumentos acima citados.
Por direito ´líquido e certo´ deve-se entender como um direito amparado por lei, exeqüível ao impetrante e delimitado em sua extensão. (1)
Possuem legitimidade ativa todas as pessoas físicas; jurídicas; órgãos com capacidade processual, como o Congresso, o Senado; além das universalidades reconhecidas por lei, como o espólio, massa falida, condomínio.
Detém a legitimidade passiva qualquer autoridade pública, agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.
Por autoridade pública deve-se entender aquela pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal. (2)
1 . 3 - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
A atual Constituição realizou um grande avanço em matéria de garantias processuais a direitos assegurados quando inovou com a disposição deste mecanismo de defesa. Anteriormente só se conhecia o mandado de segurança cujo sujeito ativo seriam as pessoas ou instituições acima descritas.
Esta figura encontra-se disciplinada no art. 5º , LXX, a e b da CF/88.
O objeto aqui é o mesmo do mandado de segurança ordinário, qual seja, a defesa de direitos líquidos e certos face a ilegalidades, abuso de poder, arbitrariedades cometidas por autoridade pública ou pessoa que esteja em exercício de função pública.
A diferença entre ambos se situa justamente aqui, no tocante à legitimidade ativa, visto que quem a detém são associações, entidades de classe, organizações sindicais, partidos políticos. Eles atuam na defesa dos interesses e direitos de seus membros e associados. Isso porque se atuassem em interesse próprio, o instrumento cabível seria o Mandado de Segurança Individual.
As restrições que são feitas a sua legitimidade são a necessidade de que as organizações sindicais, entidades de classe ou associações sejam legalmente constituídas e estejam em funcionamento há, pelo menos, um ano. No caso dos partidos políticos, exige-se que detenham representação no Congresso Nacional.
Os partidos políticos, por não existirem em função de determinado grupo de pessoas, atuam em defesa não de uma categoria, classe ou casta social, mas em benefício de toda a população. (3)
Desse modo, as entidades de classe, associações e sindicatos agem na proteção dos direitos individuais e coletivos - de grupo específico de pessoas -, à medida em que os partidos políticos visam a resguardar os direitos difusos - pertencentes a todos e indivisíveis. (4)
Possui legitimidade passiva qualquer agente do Poder Público ou pessoa a ele equiparada.
1 . 4 - MANDADO DE INJUNÇÃO
Este instrumento processual possibilita a concretização de dispositivos constitucionais que careçam de regulamentação. Assume importante papel na ordem jurídica nacional, uma vez que, sem aquela, muitos dos direitos assegurados formalmente não têm podido ser desfrutados materialmente. Note-se que se trata, majoritariamente, dos direitos sociais. (5)
Ao tempo em que o habeas corpus e o mandado de segurança protegem Direitos Individuais, o mandado de injunção garantirá, também, os Direitos Sociais e Políticos. Encontra-se disposto no art. 5º , LXXI da CF/88. (6)
O objeto deste mecanismo jurídico é suprir a carência da norma regulamentadora , possibilitando a fruição do direito por seu sujeito. Por ´norma regulamentadora´ deve-se entender não lei, mas também ato proveniente de atividades internas da Administração Pública. (7)
Detém a legitimidade ativa qualquer pessoa física ou jurídica portadora de direito constitucional que dependa de regulamentação. Devido à natureza dos direitos que são amparados pelo mandado de injunção, ordinariamente ocorrerá litisconsórcio ativo. Pode também se dar a representação do interessado pela associação , sindicato ou entidade de classe. (8)
A legitimidade passiva cabe, no caso de a obrigação ser de prestar liberdades ou prerrogativas ao impetrante, a pessoas de direito público, como União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Pode, até mesmo, haver litisconsórcio passivo no caso de prestação de direitos sociais, uma vez que a competência, nesse assunto, é comum cumulativa. Em matéria de direitos trabalhistas, impetrada é a parte obrigada a cumprir em concreto o direito pleiteado, ou seja, o patrão. (9)
Quanto ao alcance do mandado de injunção o que se tem claro é que o Poder Judiciário, após análise do pedido do impetrante, julgando que ocorra realmente ausência de norma regulamentadora de direito constitucional e fato que esteja impedindo seu exercício, marcará prazo para o responsável preencher a omissão regulamentar. Caso nenhuma providência seja tomada pelo impetrado, expedir-se-á o mandado de injunção, assegurando-se o direito reclamado. Ocorrendo resistência do devedor da prestação, esta será convertida em indenização por perdas e danos. O efeito é, portanto, interpartes. (10)
A omissão do Poder Legislativo no cumprimento de suas funções legislativas e constitucionais ocasiona a perda da legitimidade originária, eleitoral e mandamental do mesmo, uma vez que este poder não precisa atuar comissivamente para ferir direitos fundamentais. Sua simples inatividade já os lesa. (11)
Sem dúvida, é uma lástima que nosso Supremo Tribunal Federal não tenha sabido desfrutar desta rica garantia processual, inédita no Direito nacional. Apesar de ter significado extremo avanço da legislação brasileira em direção à democratização de seu sistema, visando ao pronto atendimento das necessidades de sua população, majoritariamente, carente, parece que esta representou uma das poucas vezes em que a lei andou à frente da realidade concreta. Não se mostrou o Poder Judiciário moderno o suficiente para se adequar a novas figuras jurídicas, de grande vanguarda como esta. Talvez por ainda estar arraigado a regimes autoritários, centralizadores, nos quais não possuía o poder de decisão que hoje lhe foi dado por instrumentos como este.
1 . 5 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E POR OMISSÃO
Há duas formas de controle de constitucionalidade das leis: o difuso e o concentrado.
Por controle de constitucionalidade difuso, também chamado via indireta de controle de constitucionalidade, deve-se compreender como aquele realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário, os quais se manifestam sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Este sistema é adotado no Brasil, onde desde o Juiz de Direito de 1ª instância até o Ministro do STF podem e devem declarar inconstitucional uma lei.
Quando da ocorrência de um caso concreto, pode-se declarar lei inconstitucional e não se lhe aplicar. Neste momento, trata-se de uma decisão que terá efeitos ex tunc e inter partis, não anulando ou revogando a lei, entretanto. Já na hipótese de ser a decisão definitiva do STF e ocorrer a conseqüente suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, o efeito será ex nunc e erga omnes. Somente neste caso a lei deixa de estar em vigor, tornando-se ineficaz e inaplicável. (12)
O procedimento a ser adotado no caso de decisão definitiva tomada pelo STF é comunicá-la ao Senado Federal para que ocorra a suspensão da execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional, segundo o art. 52, X, da CF/88.
O controle concentrado de constitucionalidade, por sua vez, assume o nome de ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão, conforme o art. 103 da CF/88.
A ação direta de inconstitucionalidade por ação ocorre quando se acredita não corresponder ou não se adequar determinada lei ou ato normativo aos ditames estabelecidos na Carta Magna.
A Constituição de 1988 não disciplinou, no caso dessa ação, o efeito da declaração de inconstitucionalidade, concluindo-se que se deve pautar pelas regras processuais ordinárias, isto é, pela eficácia e autoridade da sentença. Assim sendo, a sentença tem o efeito de eliminar a eficácia e aplicabilidade da lei. Esta não mais é executável, sob pena de afrontar a eficácia da coisa julgada. (13)
Dessa forma, não é necessário que o Senado suspenda a execução da lei, como no controle difuso, uma vez que a própria sentença se incumbe dessa tarefa. (14)
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão busca pôr fim à ausência de medida para tornar efetiva determinada norma constitucional. Por ´medida´ devem-se compreender omissões legislativas, de atos administrativos ou mesmo no cumprimento de disposições constitucionais por falta de vontade política do governo, como em relação aos Direitos Sociais. (15)
O efeito da declaração de inconstitucionalidade, no caso de omissão no cumprimento de normas constitucionais, por falta de vontade política, constitui-se no fato de que, através do reconhecimento da omissão pelo governo, dado pelo STF, pode-se demonstrar que o Presidente não está agindo no sentido de consecução dos objetivos constitucionais. Tal atitude configura atentado ao exercício dos Direitos Sociais, fato que importa em crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, III da CF/88. Embora não esteja na competência do Poder Judiciário julgar esse tipo de crime, uma decisão do Tribunal Supremo de nosso país, com certeza, maior fundamentação e substância daria a ele. (16)
No art. 103, § 2º , encontra-se o efeito da declaração de inconstitucionalidade por omissão, qual seja, o de se dar ciência ao Poder competente - note-se que não é apenas o Legislativo, podendo-se tratar de argüição de expedição normativa necessária para o cumprimento de determinado preceito constitucional - para a adoção das providências devidas. Em se tratando de órgão administrativo, deve fazê-lo em trinta dias.
O objeto desta garantia processual é, no caso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o suprimento de carência na regulamentação de leis constitucionais. Em se tratando da ação direta de inconstitucionalidade por ação, é a suspensão da eficácia e aplicabilidade de lei ou ato normativo.
A legitimidade ativa nesta ação encontra-se referida no art. 103, I a VIII. Assim, podem impetrá-la o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal e Assembléia Legislativa, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, dentre outros ali dispostos.
A legitimidade passiva pertence ao órgão legislativo ou executivo que tenha deixado de tomar qualquer medida que lhe cabia no sentido de regulamentar normas constitucionais.
A diferenciação entre ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção se faz em três pontos, segundo expõe RANDOLPHO GOMES:
. o objeto do mandado de injunção é o suprimento da ausência de norma regulamentadora, com o fim de se obter o pronto exercício do direito, tendo a decisão efeito interpartes. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, apesar de também objetivar o suprimento de ausência de norma regulamentadora, visa à construção da norma ausente pelo órgão ou poder competente, tendo a decisão judicial efeito erga omnes;
. a legitimidade ativa no mandado de injunção pertence a qualquer pessoa titular do direito, ao passo em que, na ação direta de inconstitucionalidade somente a detêm as pessoas e instituições no art. 103 da Constituição de 1988 discriminadas;
. por fim, quanto à legitimidade passiva, no mandado de injunção a possui quem deve conceder concretamente o direito, podendo mesmo ser uma empresa privada. Em relação à ação direta de inconstitucionalidade, somente será sujeito passivo a pessoa ou entidade responsável pela elaboração da norma. (17)
1 . 6 - HABEAS DATA
O objeto dessa garantia instrumental é a proteção ao direito à verdade sobre si próprio, seja através da possibilidade de conhecimento de informações relativas ao impetrante constante de registros de entidades governamentais ou de caráter público, seja pela retificação de seus dados em tais locais, segundo o art. 5º , LXXII da Constituição de 1988.
Acredita-se que o motivo maior para a criação desse dispositivo tenha sido a existência do Serviço Nacional de Informação (SNI), o maior banco de dados do país, bem como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), a que o indivíduo deve ter acesso. (18)
Os limites ao habeas data encontram-se expostos no art. 5º , LXXIII, no qual se dá prioridade ao interesse coletivo de segurança à sociedade e ao Estado, na medida em que, se houver, pela liberação de determinada informação, ameaça àquela, é legal que esta não seja revelada.
Note-se que o habeas data somente diz respeito à liberdade de conhecimento ou retificação de informações particulares, referentes à pessoa do impetrante.
No art. 5º, XXXIII, faz-se referência a informações de caráter geral, de interesse coletivo. Em caso de negação de seu fornecimento, sem que haja necessidade de sigilo para que se assegure a segurança da sociedade e do Estado, o mecanismo jurídico cabível será o mandado de segurança. (19)
A decisão em relação ao caráter sigiloso ou não de certa informação não deve ser tomada pelo órgão fornecedor, mas pelo Poder Judiciário.
Possui legitimidade ativa toda pessoa física que tenha informações suas registradas em bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e delas deseje ficar a par ou as retificar.
Detém a legitimidade passiva qualquer entidade governamental ou de caráter público que possua a informação desejada.
1 . 7 - AÇÃO POPULAR
O objeto desse mecanismo instrumental é a proteção aos direitos difusos de se resguardar o Patrimônio Público ou de entidade da qual o Estado participe, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, conforme o disposto no art. 5º , LXXIII, da Constituição de 1988. Protegem-se, assim, bens de valor econômico, artístico, turístico.
A atual Constituição ampliou o campo de ação da ação popular, uma vez que, anteriormente, esta se aplicava à anulação de atos lesivos somente ao patrimônio público.
Por atos lesivos devem-se ter medidas, providências, contratos administrativos que desfalquem o erário ou prejudiquem o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural, o patrimônio público em geral e a moralidade administrativa. (20)
Note-se que a Constituição exige apenas a lesividade do ato e não a sua ilegalidade, tanto que se refere à questão da imoralidade. Sabe-se que um ato pode ser imoral sem ser ilegal. Dessa forma, a exigência por parte de corrente doutrinária do caráter ilegal do ato em adição à sua imoralidade, parece tornar ineficaz o sentido amplo que o legislador quis dar a esse remédio processual. Ela adiciona ao texto constitucional um requisito que este, propositalmente, não contém. (21)
A legitimidade ativa pertence a qualquer cidadão. Note-se que, por cidadão, no sentido estrito da Constituição, toma-se aquele que se encontra em gozo de seus direitos políticos.
Segundo a Lei nº 4717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ação Popular, possuem legitimidade passiva quaisquer pessoas públicas ou privadas, autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão. Isto é, quem quer que seja, pessoa jurídica ou física, que atente contra o Meio Ambiente, a Moralidade Administrativa, o Patrimônio Público, o Patrimônio Histórico e Cultural é suscetível de ser sujeito passivo desta ação, movida pelos beneficiários diretos dos mesmos.
1 . 8 - PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CONSTITUCIONAIS
Além das garantias processuais acima definidas, que constituem mecanismos jurídicos de defesa a direitos constitucionalmente assegurados, há os chamados princípios processuais presentes na Constituição.
Como princípios, assumem um caráter mais amplo, global, diretivo das normas que dispõem sobre fatos concretos, mais específicas, portanto. Os princípios são norteadores dessas regras, podendo mesmo as complementar em se ocorrendo alguma lacuna na lei.
Assim sendo, todo o sistema legal deve-se guiar em conformidade aos ditames dos princípios constitucionais. Primeiramente, por se tratarem de normas direcionadoras de leis. Além disso, por estarem dispostos na Lei Maior do país, contendo esta apenas o que foi considerado pelo legislador, representante da vontade popular, como de suma importância para o desenvolvimento nacional e estabilidade das relações jurídicas sociais.
Vários são os princípios vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, como o da motivação da sentença; imparcialidade; irretroatividade da lei penal; presunção de inocência; igualdade das partes; publicidade do processo; oportunidade probatória; reserva absoluta da lei penal.
Todavia, como este não é o tema único deste trabalho, ater-se-á à disposição de alguns dentre os mais importantes princípios constitucionais relacionados à questão da efetivação dos Direitos Humanos e, conseqüentemente, da Cidadania.
1 . 8 . 1 - GARANTIA DA TUTELA JURISDICIONAL
Disposto no art. 5º , XXXV, da Constituição de 1988, estabelece que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
A tutela jurisdicional do Estado trata-se do dever do Estado de cuidar, de ´tutelar´ os interesses de seu povo com o fim de se dirimirem, extinguirem situações jurídicas controvertidas.
Caracteriza-se pelo oferecimento de acesso dos indivíduos ao Poder Judiciário, responsável por sua proteção e segurança jurídica, com o fim de se restabelecer a paz social e concretizarem os ideais de Justiça vigentes.
Como o Estado detém o monopólio da jurisdição, é, por sua vez, obrigado a colocar, à disposição de todos, órgãos específicos e competentes para cada natureza de demanda, de forma que se submetam as partes às decisões judiciais a que se chegarem. (22)
O direito à prestação jurisdicional do Estado se inicia por uma ação judicial proposta pelo autor, efetivando-se através do processo. (23)
1 . 8 . 2 - GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
No art. 5º , LIV, determina-se que ninguém será processado, nem sentenciado, sem o devido processo legal.
O fato de se garantir esse devido processo legal gera a segurança aos indivíduos de que, uma vez processados, ou seja, tornados réus em um processo, este será conduzido de acordo com os preceitos legais que o regem. Destarte, será isento de arbitrariedades, subjetividades, tendo o réu pleno direito à defesa, sendo considerado inocente, até prova em contrário.
Para tanto, são-lhes assegurados o direito do contraditório, isto é, de respostas às acusações e atos que lhe são imputados, bem como de qualquer artifício processual existente para que elabore sua defesa, até o último recurso desejado e possível.
Há íntima relação entre este princípio constitucional e o acima exposto, pois a tutela jurisdicional do Estado somente se pode efetivar através do chamado ´processo judicial´.
Este é uma série de atos processuais ou procedimentos com o fim de pôr termo à demanda, recebendo do Estado sua posição oficial, pela sentença do litígio. Esta decisão deverá ser seguida pelas partes que, isoladamente, não foram capazes de resolver suas divergências de forma amigável.
Dessa maneira, a tutela jurisdicional se dá não apenas através do oferecimento de oportunidade ao indivíduo de ingressar em juízo ou nele se defender, como também permitindo-se às partes, e, principalmente, ao réu, o qual se encontra em situação desvantajosa, o uso de todos os artifícios cabíveis à sua disposição.
Trata-se o devido processo legal, portanto, de se estabelecer e respeitar a regularidade no processo.
A expressão devido processo legal implica não apenas o respeito às oportunidades iguais para as partes envolvidas, como, também, a correta e regular elaboração da lei com razoabilidade, o senso de justiça e respeito à Constituição com a aplicação judicial através de processo judicial. (24)
1 . 8 . 3 - GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA
Significa que o indivíduo tem o direito de ingressar no Poder Judiciário com a ação cabível para assegurar interesses seus que tenham sido lesados.
Como o Poder Judiciário não age de ofício, mas apenas quando motivado por terceiros, não se podem coagir as pessoas para que não o façam, visto que, se assim se procedesse, estar-se-ia impedindo a realização da Justiça, já formalmente idealizada.
Claro está, então, que deste direito essencial de acesso à Justiça, decorre a real possibilidade de eficácia de todas as garantias processuais e mesmo dos outros princípios processuais. (25)
O acesso à Justiça, nos séculos XVIII e XIX, era considerado um Direito Natural. Assim, seria anterior ao Estado, sendo que, para sua preservação, este deveria apenas impedir que tal direito fosse infringido por outro. No entanto esse impedimento era passivo e teórico, porque o Estado nada fazia em relação àqueles que não detinham capacidade financeira para se utilizarem do Poder Judiciário. Tratava-se da típica política do lassez-faire, na qual se garante liberdade a todos, mas não se asseguram os meios para que os mais carentes materialmente venham a desfrutá-la. (26)
Para que, de fato, seja efetivada esta garantia, tendo-se ciência de que, muitas vezes, o custo de uma ação judiciária, tanto no que se refere às custas processuais, quanto aos honorários advocatícios, torná-la-ia inviável a grande parte da população, dispôs-se, no art. 5º , LXXIV, a respeito da prestação pelo Estado de assistência jurídica integral e gratuita aos que sejam pobres no sentido legal.
Entretanto notória é a baixa qualidade dos serviços prestados pela Defensoria Pública, de uma forma geral. Conhecida é a falta de seriedade com que são levadas suas responsabilidades, fato de que resulta no mau acompanhamento dos processos ou mesmo no seu não acompanhamento, exibindo-se enorme descaso pela dignidade e integridade das pessoas financeiramente carentes, salvo raras exceções dos verdadeiros profissionais do Direito ali presentes.
De qualquer maneira, o fato de se preocupar atualmente com o tratamento judicial da pobreza em sentido legal, assumindo essa preocupação caráter constitucional, representa grande avanço em direção à concretização da idealizada Justiça Social.
Soma-se, como alternativa aos eventuais empecilhos ao acesso à Justiça, o fato de se estimular o reconhecimento dos direitos e deveres sociais aos governos, comunidades e associações, de forma a se abrirem possibilidades diversas do ingresso individual, muitas vezes inviável para vários dos interessados na lide, seja em matéria financeira ou mesmo no poder de voz de que isoladamente são dotados.
Outros problemas surgem para a concretização deste princípio processual dentre eles a existência de controvérsias que versam sobre bens de valor inferior ao que seria despendido na própria ação judicial; a morosidade do Poder Judiciário; a falta de esclarecimento suficiente da população para que mesmo se compreendam os direitos que lhe pertencem. (27)
Em se tratando da morosidade do Poder Judiciário, vale notar que seus efeitos variam desde a renúncia de se recorrer a ele, até a aceitação de acordos desfavoráveis à parte mais frágil, por lhe ser preferível poder usufruir imediatamente do que lhe for concedido do que esperar por longo prazo até que se resolva a demanda.
Dentre soluções que se apresentam, está a criação de Juizados de Pequenas Causas, os quais foram agora disciplinados na Constituição. Neles, mediadores entre as partes, em sua maioria, advogados que se dispõem a exercer esta função gratuitamente, tentam a conciliação ou a solução da controvérsia da melhor forma possível, pautando-se pelos ditames do Direito.
Tais Juizados são informais, não dispondo do poder de polícia coercitivo para que se forcem o comparecimento das partes ou a execução do acordo. No entanto conferem caráter de maior seriedade à divergência, coagindo as partes a tentarem sua resolução.
Críticas são feitas a essa inovação por a considerarem uma afronta ao direito do cidadão de usufruir da tutela jurisdicional, uma vez que ali não se analisam profundamente os direitos das partes, julgando-se se procedentes ou não seus pedidos, mas tenta-se, apenas, um acordo entre elas. Portanto, ali não se decidiria o que é juridicamente correto, mas o que é conveniente.
Sem dúvida, cabíveis são as críticas e inegável é que ali não se julga. No entanto, vale-se de outro recurso: o diálogo. Certamente, entre as partes isoladamente, este é mais árduo do que diante de um mediador, o qual, de certa forma, conduz a conversação de maneira a se possibilitar uma solução e não uma exaltação de ânimos ou conflitos. Assim, busca-se a resolução amigável daquela controvérsia, pois nem toda discordância há de compor uma lide, senão inexistiria, por exemplo, a figura da separação consensual de um casal.
Obviamente, há vantagens e desvantagens em ambas as opções. Se se decide por recorrer ao Poder Judiciário, muitas vezes, a causa é de valor financeiro ou questão tão pequenos que mais trabalho e dispêndio financeiro se terá com a busca da tutela jurisdicional formal. Bem como pode ocorrer a situação de que, ao tempo em que a lide se resolveria, não mais precisariam as partes de sua resolução, pois a situação jurídica, a realidade fática já seriam outras. A solução do impasse precisaria se efetivar no mais curto espaço de tempo possível, o que muitas vezes não é viável em um processo judicial, com todas as suas formalidades e possibilidade de recursos.
A Justiça do Trabalho é, por sua vez, especializada na resolução de causas trabalhistas, provida por juízes togados e leigos, na qual, a princípio, os processos gozam de maior agilidade, havendo menor formalidade nas tentativas de conciliação realizadas em audiências.
Necessita, também, nossa lei processual, em qualquer área do Direito, ser enxugada de forma a se manterem apenas os recursos essenciais à defesa dos interesses das partes, da mesma forma que se faz imprescindível que se cumpram com rigidez os meios existentes e por si só satisfatórios de penalização daqueles que procrastinam o processo, atuando de má-fé. Que se punam severamente as partes, mas, principalmente, os advogados, visto que são eles que melhor conhecem os instrumentos processuais e, infelizmente, como mal utilizá-los.
Em última análise, tem-se o problema da falta de esclarecimento da população acerca de seus direitos e deveres. Esse, sem dúvida, é o mais complexo dos obstáculos de acesso à Justiça citados, por envolver questões tão grandes como a ênfase dada pelo Estado à educação de sua população, as verbas destinadas às escolas, universidades e seu corpo docente, os meios fornecidos aos indivíduos para que possam ter disponibilidade de se dedicarem ao estudo, enfim, a política educacional como um todo.
Válidas são, nesse sentido, campanhas educativas veiculadas nos meios de comunicação mais populares; a socialização do conhecimento adquirido por estudantes, principalmente universitários, com uma população mais carente e que não teve acesso ao curso superior; o emprego de meios artísticos como teatros de rua e exposições com entrada franca; além da sempre cobrança aos governantes, sejam membro do executivo ou legislativo, da assunção de medidas voltadas à implementação do sistema educacional e ensino.
Bem sucedida tem sido a atitude de vários dos Poderes Executivos Estaduais de, após a feliz elaboração de um dos mais modernos Códigos de Defesa do Consumidor, dar subsídios à criação de PROCONs. Esses órgãos são, em grande parte, responsáveis pela conscientização de parcela crescente da população, como também pela solução de inúmeras controvérsias quanto a problemas de relação de consumo.
1 . 8 . 4 - GARANTIA DO JUIZ NATURAL
Este princípio processual encontra-se referido no art. 5º , XXXVII e LIII. O primeiro inciso proíbe a existência de juízo ou tribunal de exceção. O último determina que ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente.
"Juiz Natural é aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias pessoais e funcionais previstas na Constituição Federal (art. 95). Somente os juízes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam com o Juiz Natural". (28)
Assim sendo, o juízo é previamente determinado por meio da competência fixada imediata e exclusivamente de lei. (29)
Por este princípio, assegura-se ao indivíduo a certeza de que será julgado imparcialmente, por um juiz que compõe toda uma estrutura judiciária.
1 . 8 . 5 - GARANTIA DE AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Este princípio encontra-se expresso no art. 5º , LV. Por ele, garante-se às partes, seja autor ou réu, o direito de poder se defender amplamente, valendo-se de todos os artifícios que o Direito lhes pode oferecer.
Inerente à possibilidade de ampla defesa encontra-se o princípio do contraditório, pelo qual a parte tem o direito de resposta ao que foi alegado, afirmado ou acusado pela parte contrária.
Analogamente, para que se obtenha uma defesa de maneira ampla, mister se faz o devido processo legal. Sem a regularidade dos procedimentos rigidamente seguida por ambas as partes, impossível se torna assegurar uma defesa justa e abrangente.
Do princípio do contraditório resultam três conseqüências e, ao mesmo tempo, requisitos para a regularidade do processo e composição da lide, segundo o Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
. somente se inicia o processo mediante citação válida;
. para que se profira a sentença, o juiz há de ouvir ambas as partes;
. os efeitos da decisão judicial somente atingem as partes do processo ou seus sucessores. (30)
1 . 8 . 6 - GARANTIA DE PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
Este princípio situa-se no art. 5º , XXXVIII, b; LX e no art. 93, IX.
No art. 5º , LX, dispõe-se que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Dessa forma, claro fica que a publicidade é a regra e o sigilo, a exceção.
No art. 5º , XXXVIII, b, encontra-se estabelecida uma exceção à publicidade quando se fixa que as votações do júri são sigilosas.
Finalmente, no art. 93, IX, ordena-se que todo julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e todas as decisões, fundamentadas, sob pena de nulidade.
Entretanto nosso STF, mais uma vez, não pareceu estar apto ou querer modernizar-se e acompanhar a nova estrutura de uma constituição democrática. Apesar de estampado claramente este princípio na Carta Magna, estabeleceu, em seu Regimento Interno, a sessão secreta para diversos tipos de julgamento, inclusive penais, em que estejam envolvidos certos dignatários da República e assim tem sido até hoje.
1 . 8 . 7 - INDEPENDÊNCIA DO JUIZ
Por este princípio, segundo o Prof. JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, institui-se:
. a responsabilidade civil do mesmo em caso de fraude, concussão ou dolo;
. a responsabilidade penal, pelos fatos delituosos causados;
. a responsabilidade administrativa, pelas infrações realizadas no exercício de sua função jurisdicional. (31)
O dano injusto, decorrente de ato de provimento judiciário do magistrado, com dolo ou culpa grave, no exercício de sua função, corresponde a denegação da justiça.
Deve-se propor ação contra o Estado, visando ao ressarcimento do dano patrimonial, bem como aqueles que, não sendo desta ordem, promovam a privação de liberdade pessoal. (32)
Muito já se questionou acerca da responsabilidade do juiz ou de sua imunidade (immunity from civil liability), tendo sido esta última adotada desde o século XVII, especialmente nos sistemas do Common Law. Por ela, o juiz é absolutamente imune de responsabilidade civil por qualquer ato praticado no exercício do cargo, não só quando atua culposamente, mas também dolosamente. A alternativa que caberia ao particular lesado seria a interposição de recursos cabíveis, porém não poderia proceder diretamente contra o juiz. Esta irresponsabilidade civil se justificaria pelo benefício garantido aos cidadãos devido à segurança de que os juízes estariam totalmente livres e independentes para exercitarem sua função, sem o temor contínuo de estarem sujeitos a ações legais. No sistema jurídico continental, por sua vez, optou-se por não se dispensar o juiz do dever de responder por sua atuação. (33)
É de se convir que os juízes, apesar da alta relevância e especialidade de suas funções, não estão acima de nenhuma classe profissional, a qual, por maiores qualificações que detenha, encontra-se suscetível de argüição em juízo por ato culposo ou doloso cometido no exercício de suas atribuições.
O que não se pode fazer, sob pena de ameaça à independência do magistrado, é submetê-lo a ações processuais por mera interpretação da lei de forma diversa à maioria dos julgados. O juiz não é obrigado a se prender nem mesmo às súmulas do Supremo Tribunal Federal. Se seu entendimento se pautar nos limites do Direito vigente, mesmo que contrário à corrente jurisprudencial majoritária, é plenamente válido. Claro é que de sua decisão caberá recurso, podendo vir a ser parcial ou totalmente reformada.
Entretanto, se o julgador atuar de forma culposa no processo, sendo, por exemplo, negligente, ou se agir dolosamente, isto é, com a vontade e consciência de realizar ato ilícito, não só pode, como deve, em nome da moralidade e probidade da Administração da Justiça, ser penalizado, haja vista constituir tal comportamento denegação de justiça.
A única dependência que vincula o juiz é portanto a legal. Na lei, deve-se pautar e, por ela, limitar-se, de forma que se viabilize um arbítrio completamente imparcial.
Para a efetiva tutela dos direitos dos cidadãos, cabe a estes o questionamento da legitimidade, da independência e do controle dos juízes. Sua legitimidade não se assenta, no caso brasileiro, em sua origem popular, ou seja, em seu caráter representativo, como nos Estados Unidos, mas na perfeita adequação do recrutamento da magistratura às disposições constitucionais, legais e concursais, bem como na submissão de seu comportamento judicial aos princípios e valores considerados fundamentais, emanados da vontade popular, por meio de seus representantes. Sua independência baseia-se na separação dos órgãos judiciais dos demais poderes do Estado e inexistência de qualquer subordinação, especialmente ao Poder Executivo, com a atribuição exclusiva aos juízes do exercício das funções jurisdicionais. O controle se faz necessário para que sejam exigidas tais responsabilidades dos juízes, assim como é em relação a todos os poderes públicos. (34)