Justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é para o pensamento. Uma teoria que, embora elegante e econômica, não seja verdadeira, deverá ser revista ou rejeitada; da mesma forma, leis e instituições, por mais eficientes e engenhosas que sejam, deverão ser reformuladas ou abolidas se forem injustas. (RAWLS, 1981:27)
Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni (2004), o "delito ou crime" seria uma construção destinada a cumprir determinada função sobre algumas pessoas e acerca de outras, por intermédio de "coações", na busca de atingir um "controle social" e manter uma "estrutura de poder". O crime é, por essa via de pensamento, a prática de determinado ato defendido por uma proibição em lei, susceptível de uma "sanção penal", a fim de resguardar a "paz aparente" na sociedade.
Para Lasserre (1909), no seu estudo a respeito dos "delinqüentes passionais", as "paixões" são mais ameaçadoras e anti-sociais que, por exemplo, a ambição que acarreta ao roubo ou furto; porque a paixão, entendida como uma "afetividade duradoura e prolongada", desencadeia no indivíduo um grau descontrolado de "cegueira" em relação aos seus limites diante da sociedade. A paixão que leva ao homicídio, aqui apreendida como um "sentimento doentio", tem em sua origem, por via de regra, o padecimento de um "transtorno de personalidade". Pessoas que sofrem de "instabilidade afetiva", de acordo com Michael B. First (2004), são conduzidas, na maioria dos casos, a desenvolver um "Transtorno Explosivo de Personalidade", onde perdem a capacidade de discernimento e domínio sobre seus atos, e passam a agir de maneira agressiva; um estado intolerante e impulsivo, característico dos "sociopatas". A ramificação mais comum do transtorno explosivo de personalidade ou "personalidade emocionalmente instável", ainda segundo Michael B. First (2004), é o "Transtorno Borderline", em que o indivíduo sofre de uma perturbação variável da "auto-imagem" e abranda as demasiadas frustrações por intermédio da violência. Logo, no rumo desta linha de pensamento, a "autoridade social" imposta coercitivamente pelo Estado, que é exercida através da aplicação do Direito, seria e é violada de forma mais grave pelo indivíduo que mata motivado por uma paixão mórbida e descomedida, haja vista a ausência de "razão" quanto aos seus atos.
De acordo com Enrico Ferri (1934), baseado no pensamento "moralista" da época, o homicida passional tem "precedência ilibada" e apresenta "remorso sincero", que com freqüência é manifestado através de uma "tentativa de suicídio" logo após o cometimento do crime ou com a efetiva eliminação da própria vida. Parece carregada de "ingenuidade" a idéia de que o passional desfruta de um estado de inocência pré-determinado pela justificativa de que ele não desejava cometer o ato criminoso, mas o fez induzido por um significativo arrebate emocional de cunho violento. Tal construção doutrinária tem preponderado, "erroneamente", ao longo dos tempos e tem sido aplicada com freqüência pelos tribunais, a fim de "minorar a pena" do passional (homicídio privilegiado) e, em alguns casos não muito raros, isentar o homicida passional das conseqüências legais do crime, sem nem ao menos impor ao indivíduo o cumprimento de uma possível "medida de segurança", tendo em vista os diversos esclarecimentos de especialistas a respeito do "comprometimento psíquico" que afeta muito dos passionais.
O verdadeiro passional é, ao contrário do que se imagina, um "frio de ânimo", que mata fundado em "motivos torpes ou frívolos", que age com cálculo ou motivado por profundos distúrbios de ordem psíquica; um indivíduo com tendências para o "narcisismo", que apenas se importa consigo mesmo e tem a vítima como um mero "objeto de satisfação" sob a sua posse. A conduta do passional não é nobre, seja ela impulsionada pela desculpa do "ciúme", por traição ou a "defesa de honra". A razão pela qual o homicida passional mata é ignóbil e abjeta; e, de fato, ofende mais profundamente o "sentimento ético" comum da sociedade. Luiz Ângelo Dourado (1940), na defesa desse entendimento, afirma que o homicida passional guarda em si os caprichos característicos de um "narcisista". Importa destacar o pensamento conceitual de Afrânio Peixoto (1934), no qual o narcisista é um indivíduo que cultua o próprio corpo, com indiferença para o outro sexo. Ratificando a mesma idéia, de que o passional mata por motivos desprezíveis, Magalhães Noronha (1975) diz que não há sentimentos elevados ou nobres no passional, há sim "despeito de ser preterido por outro", medo do ridículo. Segundo ainda Luiza Nagib (2003), que combate incisivamente o perdão para com o passional, o assassino passional busca o "bálsamo equivocado para sua neurose", busca através da violência o "reconhecimento da sociedade e a auto-estima" que julga ter perdido ao ser abandonado ou ter sido acometido por um adultério. Deste modo, ressalvado os casos particulares e as devidas exceções, torna-se um disparate ou um tanto "constrangedor" para a Justiça Penal beneficiar o homicida passional, como uma regra a ser seguida pela jurisprudência, com uma diminuição de pena, ou isenção da mesma, baseado em fatores, no mínimo, sem "consistência".
De acordo com o Código Penal Brasileiro – CP (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), a "emoção ou a paixão" não exclui a culpabilidade de quem agride ou mata uma outra pessoa, ou seja, o agente (indivíduo gerador da conduta antijurídica, delituosa) que pratica o crime sob a influência de uma paixão ou forte emoção (a última entendida como uma afetividade fugaz ou temporária) não pode se eximir da responsabilidade do ato cometido. Nesse sentido, dispõe o CP (1940) em seu art. 28, inciso I: "Não excluem a imputabilidade penal: a emoção ou a paixão". Na compreensão de Eugenio Raúl Zaffaroni (2004), imputar um fato a uma pessoa é fazê-la "responsável" desse fato, para que ela possa suportar as conseqüências decorrentes de sua conduta. A paixão ou emoção não afasta a responsabilidade do agente. Deste modo, não há tratamento particular, de forma branda, para o homicida passional, que pratica o crime motivado pela paixão ou emoção.
Segundo Celso Delmanto (2002), em seus comentários ao Código Penal, no caso da emoção ou paixão tenha se tornado um "estado patológico" (que é presente na maioria dos casos, porém não observado pelos julgadores que se deixam levar por motivações moralistas), pode ocorrer, numa posição bastante remota, do legislador enquadrar o agente nas hipóteses previstas no art. 26, caput, do CP (1940), que trata sobre os "inimputáveis". Poderá, nesse caso, ser reconhecida a "inimputabilidade ou semi-responsabilidade" do agente. O CP (1940), no seu art. 26, dispõe que inimputável é o: "inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento". O inimputável, por ser inábil no que diz respeito ao ato que cometeu, ficaria isento de pena, sofrendo, a depender da particularidade dos fatos, "medida de segurança".
Poderá acontecer, por outro lado, e com muita freqüência, do agente ser contemplado com uma causa privilegiadora de redução de pena, prevista no §1º, do art. 121, do CP (1940), que trata sobre a diminuição de pena (de um sexto a um terço) no homicídio. Importa advertir que este "homicídio privilegiado" (fundamentado numa causa especial de redução de pena ou minorativa penal) só pode ser considerado com a efetiva comprovação da existência de "violenta emoção" como fato causador do ilícito, e "logo em seguida a injusta provocação" da vítima. Segundo Damásio (2004), a respeito da caracterização do homicídio privilegiado, o agente precisa estar sob o domínio de uma emoção descontrolada, abrupta e rompante; a reação deve ser imediata, sem intervalo; e não se trata de uma agressão da vítima, porque se fosse colocaria o agente em legítima defesa e ele ficaria isento de pena, mas apenas uma provocação sem motivo razoável, antijurídica. Tal previsão legal do Código Penal tem sido responsável, de maneira "equivocada", pela soltura da esmagadora maioria dos assassinos passionais.
O homicida passional, ao contrário do entendimento da jurisprudência preponderante, não pode ser beneficiado pelo atenuante da "violenta emoção" (que é um sentimento passageiro ou momentâneo), pois ele planeja sua ação de maneira fria e detalhada, com retoques de frieza e impulsionado pela morbidez de um sentimento profundo (crônico e obsessivo) de ódio, não amor ou paixão; e não pode ficar isento de qualquer tipo de repreensão jurídica. Deve-se, por essa via de pensamento, fazer um "exame detalhado" a respeito do "estado psíquico" do passional, a fim de submetê-lo a uma "medida de segurança", em que o indivíduo é oferecido à apreciação de um "tratamento psicológico" até o "saneamento de sua periculosidade". Caso não ocorra do passional ser submetido a um tratamento psicológico, afastado a influência de um estado patológico ou doentio, recomenda-se uma "punição exemplar" – subsunção na qualificadora do motivo torpe. Baseado no entendimento aqui defendido de que homicídio passional é cometido por "motivo torpe", deve-se buscar o enquadramento do agente no inciso I, §2º, do art. 121, do CP (1940); isto é, haveria a majoração da pena e ele responderia por "homicídio qualificado" (Pena – reclusão, de 12 a 30 anos). Conforme Celso Delmanto (2002), torpe é o motivo ignóbil, desprezível, abjeto ou abominável, que "repugna a coletividade"; a "vingança" pode ou não constituir motivo torpe, a depender da particularidade do caso.
De acordo com o art. 5º, caput, da Constituição Federal (1988), a "vida" é um "direito inviolável" e garantido a todos, seja brasileiro ou estrangeiro. Segundo Luiz Regis Prado (2005), a segurança para com a vida humana "não admite restrição ou distinção de qualquer espécie". O homicida passional, com sua torpeza abominável e doentia, destrói de forma ainda mais grave a vida, que é o bem jurídico mais importante e essencial do ser humano. Em sintonia com o literato José Saramago, na sua lúcida genialidade: "estamos cegos, cegos que vêem, cegos que, vendo, não vêem" (SARAMAGO, 1995:310).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
DELMANTO, Celso. "Código Penal Comentado". 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Ronovar, 2002.
ELUF, Luiza Nagib. "A Paixão no Banco dos Réus". São Paulo: Saraiva, 2003
FERRI, Enrico. "O Delito Passional na Civilização Contemporânea". São Paulo: Saraiva, 1934.
FIRST, Michael B., FRANCES, Allen e PINCUS, Harold Alan. "Manual de Diagnóstico Diferencial do DSM-IV-TR". Trad. Maria Cristina Monteiro. Porto Alegre: Artmed, 2004.
JESUS, Damásio E de. "Direito Penal". Parte Especial, volume II. São Paulo: Saraiva, 2004.
LASSERRE, Emmanuel. "Os Delinqüentes Passionais". Lisboa: Ferreira, 1909.
NORONHA, E. Magalhães. "Direito Penal. Dos Crimes Contra a Pessoa. Dos crimes contra o Patrimônio". 2º volume. São Paulo: Saraiva, 1975.
PEIXOTO, Julio Afrânio. "Sexologia Forense". Rio de Janeiro: Guanabara Waissman-Koogan, 1934.
PRADO, Luiz Regis. "Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial: arts. 121 a 183". Vol. 2. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
RAWLS, John. "Uma Teoria da Justiça". Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. "Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral". 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.