NÃO CABE HABEAS CORPUS CONTRA ATO NORMATIVO EM TESE
Rogério Tadeu Romano
O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Jorge Mussi indeferiu habeas corpus impetrado pelo deputado estadual Alexandre Teixeira de Freitas (Novo) em favor de todos os cidadãos flagrados transitando pelas vias públicas e praias do estado do Rio de Janeiro. O parlamentar pretendia que os agentes públicos fossem impedidos de abordar, deter ou processar as pessoas encontradas circulando nesses espaços e que não estivessem contaminadas pelo novo coronavírus.
No habeas corpus, foi apontado como autoridade coatora o governador Wilson Witzel. O deputado alegou que Witzel não tem poderes para suprimir coercitivamente o direito de ir e vir dos cidadãos fluminenses e que o isolamento social de pessoas saudáveis deve ser opcional. Ele sustentou ser ilegal o Decreto Estadual 47.006/2020, que suspendeu a execução de uma série de atividades no estado em razão da pandemia causada pela Covid-19.
Ao indeferir o pedido, o ministro Jorge Mussi afirmou que, de acordo com a jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal, não é cabível a impetração de habeas corpus contra ato normativo em tese – no caso, o Decreto 47.006/2020, questionado pelo deputado estadual.
Ele afirmou também que o habeas corpus não pode ser analisado por ter sido formulado de maneira genérica, em favor de pessoas não identificadas.
Segundo o ministro Mussi, é indispensável, no habeas corpus, a identificação dos pacientes (pessoas cujo direito se pretende preservar), além da individualização do que seria o alegado constrangimento ilegal, justamente porque nesse tipo de processo não há produção de provas.
No caso, o ministro observou que o deputado pediu o salvo-conduto para que todos os cidadãos que não estejam doentes, contaminados ou sob fundada suspeita de contaminação pelo vírus possam transitar livremente nos espaços públicos do estado do Rio de Janeiro, não havendo a precisa especificação dos pacientes beneficiários do pedido.
A matéria foi examinada no HC 572.269.
Sendo o habeas corpus uma ação autônoma será necessário a existência dos elementos da demanda, quais sejam as partes, pedido e causa de pedir. O pedido é de liberdade(habeas corpus liberatório) ou de salvo-conduto para a ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção(habeas corpus preventivo). A causa de pedir é o fato originário da ilegalidade.
O direito líquido e certo que o habeas corpus visa a tutelar é a liberdade de locomoção. Em verdade, se é direito, é porque é líquido e certo, pois o que se quer dizer é que o fato alegado é irrefutável, indiscutível. Ora, sendo o habeas corpus um remédio jurídico que tem como escopo proteger um direito líquido e certo específico, que é a liberdade de locomoção, a prova demonstrativa deste direito é pré-constituída, já que tem de ser previamente produzida. Disse bem Paulo Rangel(Direito processual penal, 20ª edição, pág. 1042) que a natureza jurídica do habeas corpus não permite, assim, maior dilação probatória, já que ao paciente compete o ônus de provar a ilegalidade que alega em sua petição inicial. A ilegalidade já tem que estar patente, existir antes da impetração, pois a sua liberdade de locomoção está sendo violada. Daí porque se diz que no habeas corpus não cabe análise de provas, discussão probatória.
No habeas corpus se visa a análise de ilegalidade que seja patente.
Assim a ilegalidade já tem que estar patente, existir antes da impetração, pois a sua liberdade de locomoção(direito líquido e certo) está sendo violada.
No habeas corpus o que se visa é a análise da ilegalidade ou não de ato constritivo da liberdade de locomoção.
Quanto a discussão em tela já decidiu Supremo Tribunal Federal, não cabe habeas corpus contra ato normativo em tese, como o ora impugnado Decreto n. 47.006 de 27/3/2020, do Estado do Rio de Janeiro. Nessa linha : PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE IMPUGNAR LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. I - A Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs recurso ordinário, com fundamento no art. 105, II, a, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido em habeas corpus preventivo coletivo originário, visando impugnar a Lei Municipal n. 8.917/2018, de iniciativa do prefeito de Jundiaí, que estabeleceu condições para atividades artísticas, comerciais e de pessoas em situação de rua no território municipal. II - A alegação da parte impetrante seria de que a iminente execução da lei cerceará o direito de ir e vir de pessoas em situação de rua, artistas de rua, vendedores de artesanatos e outros bens decorrentes de trabalho manual, prestadores de serviços que executam trabalho manual mediante o recebimento em dinheiro e de todas as pessoas que realizam as atividades descritas e previstas no art. 2° e 3° da mencionada lei. Embora se admita o cabimento de habeas corpus coletivo, no caso concreto, os pacientes integram um grupo difuso, de difícil identificação. Considerou a Corte de origem o descabimento de habeas corpus contra lei em tese, negando provimento ao recurso interposto naquela Corte. III - A recorrente alega, em síntese, que não se trata de controle de lei em tese, mas de atos e constrangimentos pelos quais os pacientes estão na iminência de sofrer, cuidando-se de remédio constitucional preventivo, perfeitamente cabível e pertinente. IV - Sustenta que não se trata de ordem ampla e abstrata, mais sim em prol das pessoas que estejam praticando as situações específicas elencadas na referida lei, existindo interesse juridicamente tutelável, e alega que a Constituição permite a utilização de habeas corpus coletivo. Indeferiu-se liminarmente o habeas corpus. Foi interposto, então, agravo interno. V - Verifica-se que o recurso em habeas corpus é mera reiteração do HC n. 441.991/SP, apresentando as mesmas partes causa de pedir e pedido, bem como interposto contra o mesmo ato coator - a referida lei municipal, embora, aparentemente, dirija-se contra acórdão proferido pelo Tribunal a quo VI - Na ocasião, depois de afastar a competência desta Corte para o deslinde da controvérsia, assim se consignou que a ação constitucional em comento tem como objetivo, de fato, impugnar a referida lei municipal, não sendo, pois, o instrumento processual adequado para essa finalidade. VII - Em situações análogas à presente, veja-se que já decidiu o Supremo Tribunal Federal que não cabe habeas corpus contra ato normativo em tese (STF, HC n. 109.101, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 7/2/2012, Processo Eletrônico DJe-105 Divulg 29/5/2012 Public 30/5/2012; HC n. 109.327 MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 4/8/2011, DJe-151 Divulg 5/8/2011 Public 8/8/2011 RTJ VOL-00224-01 PP-00699 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 501-506). VIII - Ratifica-se a referida fundamentação, esclarecendo-se que o acórdão recorrido ordinariamente para este Tribunal não merece qualquer censura, a despeito do esforço da recorrente em demonstrar a alegação em sentido contrário. Esse também é o entendimento jurisprudencial assente nesta Corte de Justiça: HC n. 196.409/RN, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 23/8/2012. Em situação idêntica, tem-se o seguinte precedente: RHC n. 104.626/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019.) IX - Agravo interno improvido. (AgInt no RHC 111.573/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019.)
“O habeas corpus não é sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade e se, nos termos da Súmula n° 266 do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese, pela mesma razão descabe habeas corpus contra lei em tese”.
Não diverge o posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal: “não cabe habeas corpus contra ato normativo em tese” (HC n. 90.364, Pleno, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 31.10.2007).
Nesse passo, a orientação foi reafirmada, muito recentemente, por meio de decisão monocrática do Min. CELSO DE MELLO, vazada nos seguintes termos: “A ação de habeas corpus, portanto, enquanto remédio jurídico-constitucional revestido de finalidade específica, não pode ser utilizada como sucedâneo de outras ações judiciais (...). Cabe ter presente, (...), que o remédio de habeas corpus não pode ser utilizado como (inadmissível) sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade (...)” (HC n. 109.327 MC/RJ, j. 04.08.2011).
Essa a lição do ministro Celso de Mello:
“A ação de “habeas corpus”, portanto, enquanto remédio jurídico-constitucional revestido de finalidade específica, não pode ser utilizada como sucedâneo de outras ações judiciais, notadamente naquelas hipóteses em que o direito-fim (ou direito-escopo, na expressão feliz de PEDRO LESSA) não se identifica - tal como neste caso ocorre - com a própria liberdade de locomoção física. É que entendimento diverso conduziria, necessariamente, à descaracterização desse instrumento tutelar da liberdade de locomoção. Não se pode desconhecer que, com a cessação da doutrina brasileira do “habeas corpus”, motivada pela Reforma Constitucional de 1926, restaurou-se, em nosso sistema jurídico, a função clássica desse remédio heróico. Por tal razão, não se revela suscetível de conhecimento a ação de “habeas corpus”, quando promovida contra ato estatal de que não resulte, de modo imediato, ofensa, atual ou iminente, à liberdade de locomoção física (RTJ 135/593 – RTJ 136/1226 – RTJ 142/896 – RTJ 152/140- RTJ 178/1231 - RTJ 180/962 – RTJ 197/587-588, v.g.): “A função clássica do ‘habeas corpus’ restringe-se à estreita tutela da imediata liberdade de locomoção física das pessoas. - A ação de ‘habeas corpus’ - desde que inexistente qualquer situação de dano efetivo ou de risco potencial ao ‘jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque’ - não se revela cabível, mesmo quando ajuizada para discutir eventual nulidade do processo penal em que proferida decisão condenatória definitivamente executada. Esse entendimento decorre da circunstância histórica de a Reforma Constitucional de 1926 - que importou na cessação da doutrina brasileira do ‘habeas corpus’ - haver restaurado a função clássica desse extraordinário remédio processual, destinando-o, quanto à sua finalidade, à específica tutela jurisdicional da imediata liberdade de locomoção física das pessoas. Precedentes.” (RTJ 186/261-262, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Esse entendimento doutrinário – que repele a utilização do instrumento constitucional do “habeas corpus”, quando ausente, na petição de impetração, menção específica a fatos concretos ensejadores da alegada situação de injusto constrangimento (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 1.756, item n. 654.7, 11ª ed., 2007, Atlas; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 529, item n. 20.15.10, 14ª ed., 2007, Saraiva; TALES CASTELO BRANCO, “Teoria e Prática dos Recursos Criminais”, p. 158, item n. 156, 2003, Saraiva) – reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, a propósito do tema, assim se tem pronunciado: “‘HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO QUE NÃO INDICA QUALQUER COMPORTAMENTO CONCRETO ATRIBUÍDO À AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA – PEDIDO NÃO CONHECIDO. Torna-se insuscetível de conhecimento o ‘habeas corpus’ em cujo âmbito o impetrante não indique qualquer ato concreto que revele, por parte da autoridade apontada como coatora, a prática de comportamento abusivo ou de conduta revestida de ilicitude.” (RTJ 159/894, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “Não há como admitir o processamento da ação de habeas corpus, se o impetrante deixa de atribuir à autoridade apontada como coatora a prática de ato concreto que evidencie a ocorrência de um específico comportamento abusivo ou revestido de ilegalidade.” (RTJ 164/193-194, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É por tal motivo que a ausência de precisa indicação de atos concretos e específicos inviabiliza, processualmente, o conhecimento da ação constitucional de “habeas corpus”, como tem advertido o Plenário desta Suprema Corte (HC 83.966-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).”
O STF, repita-se, não têm conhecido de ações de “habeas corpus”, considerado o fundamento de que o remédio heróico não pode ser utilizado como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (HC 74.991/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 95.921/RN, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 96.238/DF, Rel. Min. MENEZES DIREITO – HC 96.301/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 96.425/SP, Rel. Min. EROS GRAU – HC 96.748/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 97.763/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 103.998/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.).