1. Introdução
A pandemia do COVID-19 tem impactado fortemente a economia mundial e provocado vívidos debates no cenário jurídico nacional e internacional sobre as consequências do seu advento no plano da execução dos contratos.
A situação de emergência sanitária, afinal, constitui um fato superveniente, não previsto e não provocado pelas partes contratantes, que projeta consequências diretas e nefastas sobre a onerosidade das prestações convencionadas em negócios jurídicos variados, com potencial para afetar, drasticamente, o sinalagma geneticamente arquitetado pelos contratantes.
O grave impacto da crise sanitária e econômica nas prestações diferidas no tempo leva a indagações doutrinárias sobre a necessidade de redistribuição de riscos contratuais a fim de evitar o enriquecimento excessivo de uma das partes em detrimento de outra obrigada a cumprir o contrato.
Nesse tormentoso cenário, que muitas vezes induz à adoção de soluções açodadas, concebidas de improviso, sem maior reflexão, o Estado vem sendo desafiado a mitigar os efeitos nefastos da dupla crise – sanitária e econômica.
Como resultado, diversos parlamentares vêm apresentando projetos de lei cujo objetivo é a provisória regulação das abaladas relações jurídicas contratuais alcançadas pelo estado de calamidade pública provocado pela infecção, em massa, da população civil.
Dos projetos que buscam regular as relações privadas no período agudo da pandemia, um dos mais abrangentes, de autoria do Deputado Júnior Bozzella, dispõe sobre a suspensão temporária de cobrança, pagamento, juros e multas incidentes sobre dívidas pelo período de 90 (noventa) dias, em função da pandemia de corona-vírus que atingiu o Brasil.
Eis o conteúdo da proposição:
O CONGRESSO NACIONAL DECRETA:
Art.1º - Esta Lei suspende temporariamente a cobrança, o pagamento, os juros e multas incidentes sobre dívidas pelo período de 90 dias prorrogáveis pelo mesmo período, a contar do primeiro dia em que se manifestou o primeiro caso suspeito do corona-vírus no Brasil.
§1º Serão suspensos os seguintes pagamentos, cobranças e multas relativas aos mesmos:
I - Cartão de crédito;
II - Financiamentos habitacionais;
a) Os valores serão incorporados sem juros ou multas e diluídos em parcelas do financiamento, sem risco da perda do bem.
III - Renegociações de dívidas com bancos ou empresas terceirizadas de cobranças;
a) Os valores serão incorporados após o período, sem juros ou multas e diluídos na quantidade de parcelas existentes da dívida.
IV - Empréstimos pessoais e empresariais;
a) Os valores serão incorporados após o período, sem juros ou multas e diluídos na quantidade de parcelas existentes do empréstimo.
V - Parcelas de financiamentos e consórcios de veículos;
a) Os valores serão incorporados após o período, sem juros ou multas e diluídos na quantidade de parcelas existentes do financiamento ou do consórcio, sem risco da perda do bem.
VI - Contas de telefone, gás encanado e internet das grandes operadoras;
a) Mesmo sem o pagamento não poderá haver suspensão dos serviços como gás encanado e dos serviços de telefonia e internet que passam a ser essenciais devido a possível necessidade de isolamento social.
VII - Aluguéis de estabelecimentos comerciais em shoppings ou dentro de supermercados, galerias comerciais e aluguéis de pontos comerciais ou à micro e pequenas empresas e residências e taxas condominiais.
a) Neste período, caso o pequeno empresário, ou o inquilino consiga pagar o aluguel, ele deve neste período ser reduzido pela metade.
VIII – Qualquer dívida, seja ela na forma de boletos, carnês de lojas, administradoras de condomínios ou de qualquer estabelecimento ou segmento
comercial.
Art.2º - Os consumidores ficarão isentos dos pagamentos pelo mesmo período dos serviços de água e luz.
a) Mesmo sem o pagamento não poderá haver suspensão dos serviços essenciais como energia e água.
Art.3º - Fica vedada a negativação de nomes em função da suspensão dos pagamentos destas dívidas correspondentes ao período de três meses,
prorrogável pelo mesmo período.
Art. 4º – Cabe aos órgãos de Defesa do Consumidor a apuração e multas a
eventual infração desta Lei.
Art. 5º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Na justificação, argumenta o proponente que a ameaça posta pela COVID-19, de proporções e impactos incalculáveis para a vida dos cidadãos brasileiros, autorizaria a excepcional suspensão da execução de contratos onerosos e sinalagmáticos.
Sustenta o deputado que, diante da necessidade de proteger a subsistência dos cidadãos e a continuidade da atividade das pequenas e médias empresas, os devedores de prestação em pecúnia deveriam ser autorizados, por lei, a suspender pagamentos.
Mais do que isso – defende o parlamentar autor do projeto –, deveriam ser dispensados pelo legislador do pagamento de juros e de multas referentes às obrigações livremente contraídas em data anterior à pandemia, ao menos durante o período agudo da crise sanitária, estimado em 90 dias (prorrogáveis) após a confirmação do primeiro caso de COVID-19 no Brasil.
Daí a proposição buscar inovar o direito dos contratos nacional (e também o direito do consumidor) por meio da elaboração de uma lei ostensivamente retroativa, que suspenderia a exigibilidade dos contratos comutativos por ela arrolados e impediria o pagamento acessórios sobre as parcelas cuja exigibilidade ficou suspensa, por 90 (noventa) dias, desde a confirmação do primeiro caso de COVID-19 no Brasil.
Não muito distinto, quanto ao desiderato, é o disposto no PL do Senador Mecias de Jesus, que autoriza a prorrogação de dívidas rurais em decorrência da pandemia do coronavírus (Covid-19).
O texto da proposição está assim redigido:
Art. 1º Esta Lei autoriza a prorrogação de dívidas rurais, pelo período mínimo de um ano, em decorrência do estado de calamidade pública decretado pela emergência de saúde pública relacionada ao coronavírus (Covid-19).
Art. 2ºFica autorizada a prorrogação de operações de crédito rural, nas modalidades comercialização, custeio e investimento, com vencimento entre 1º de março de 2020e 31de dezembro de 2020, pelo período mínimo de um ano, oriundas de financiamentos de agricultores familiares e de empreendimentos familiares rurais, de que trata a Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, em todo território nacional, em decorrência da decretação de situação de calamidade pública relacionada à pandemia internacional do coronavírus (Covid-19), reconhecida pelo Poder Legislativo federal nos termos do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
O desafio do legislador tem sido, como se percebe da leitura das duas proposições antes referidas, o de evitar a ruína de devedores, de um lado, e, ao mesmo tempo, preservar a confiabilidade mínima das relações contratuais durante a crise, de outro, para assegurar a percepção de pagamentos devidos aos credores.
Curiosamente, em vez de encorajar os juízes a aplicar institutos civis clássicos como a teoria da imprevisão, o caso fortuito ou a força maior, ou ainda apelar para a positivação expressa da teoria da base objetiva do negócio jurídico para reger as situações que envolvem a execução de contratos durante a pandemia, o legislador pátrio envereda pelo proceloso caminho de tentar disciplinar, retroativamente, a situação de contratos já celebrados.
Não obstante as mais nobres intenções humanitárias que animam diversos dos textos das propostas legislativas que vêm sendo concebidas, há que se indagar se a futura regulação pretendida, especialmente por disciplinar efeitos de negócios jurídicos pretéritos, aviltaria ou não a cláusula constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito (art. 5o, XXXVI, da CRFB).
O presente artigo destina-se a responder, brevemente, a tal questionamento.
Assim, após recuperar o tratamento legislativo, doutrinário e jurisprudencial a propósito da questão da irretroatividade normativa, examina-se se, do prisma constitucional, seria legítima a tentativa do legislador de disciplinar os efeitos jurídicos pretéritos, pendentes e futuros de contratos já celebrados e aperfeiçoados anteriormente por uma lei nova, bem como se indaga sobre a existência de outras soluções consistentes menos traumáticas para lidar com os desafios interpretativos a propósito da execução contratual em tempo de crise sanitária e econômica causada pela COVID-19.
2. Alguns apontamentos históricos e comparados sobre o conflito de leis no tempo
No Brasil, todas as Constituições, à exceção da Carta de 1937, acolheram o princípio da irretroatividade normativa1.
É nítida a vantagem que a constitucionalização da matéria representa para os cidadãos brasileiros, que vivem em país tão pródigo na elaboração de leis, tantas delas revestidas de inegável casuísmo.
Isso porque, ao se constitucionalizar a irretroatividade da lei, o primeiro destinatário da proibição da emanação de normas com efeitos retroativos passa a ser o próprio legislador.
A constitucionalização do postulado da irretroatividade protege o indivíduo, assim, da tentação do legislador de modificar o passado.
Mundo afora, no entanto, há nações de larga experiência democrática em que a irretroatividade é uma garantia positivada apenas no plano infraconstitucional, como verdadeiro cânone geral.
É o caso do direito francês, em que o art. 2o do Código Civil estabelece que “la loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif”, o que, em tradução livre, significa que “a lei não dispõe senão para o futuro; ela não tem qualquer efeito retroativo”.
Nesse caso, a garantia é dirigida ao juiz e pode até se opor a regulamentos infralegais e ser invocável contra o administrador, mas não constituirá blindagem contra a ação do legislador.
A irretroatividade é, portanto, em ordenamentos que preveem a garantia de irretroatividade apenas no plano infraconstitucional, passível de mitigação legislativa quando o bem comum excepcionalmente apontar para a necessidade de aplicação pretérita de novos comandos normativos2.
Na França, por exemplo, ordenamento no qual a irretroatividade normativa está disciplinada no plano meramente infraconstitucional (art. 2o do Código Civil), nesse sentido, é sempre lembrada a lei Faillot, que, em 21 de janeiro de 1918, disciplinou, de forma retroativa, como se daria a revisão de contratos atingidos pela imprevisão, para mitigar o impacto da Guerra Mundial sobre a execução dos contratos.
Eis o texto da lei, no que interessa:
Art. 1o Enquanto durar a guerra e até três meses após o fim da cessação das hostilidades, as disposições excepcionais seguintes são aplicadas aos mercados e contratos comerciais para as partes ou apenas uma delas, que foram concluídos antes de 1o de agosto de 1914, e que cuidem de entrega de mercadorias ou de produtos, sejam outras prestações sucessivas ou apenas diferidas.
Art. 2o. Independentemente de a causa da resolução resultar do direito comum ou da convenção, os mercados e contratos atingidos por essa lei, de acordo com o artigo anterior, podem ser resolvidos a pedido de qualquer uma das partes, se ficar comprovado que, por conta do estado de guerra, a execução das obrigações de um dos contratantes acarretará encargos ou lhe causará um prejuízo, cuja importância ultrapassará em muito as previsões que poderiam ter sido razoavelmente feitas à época da convenção.
Entre nós, brasileiros, a maneira de apreciar a questão da aplicação do direito no tempo sempre foi disputada por duas grandes teorias, a saber: a subjetiva, calcada no respeito ao direito adquirido, e a objetiva, defensora da imediata aplicação da lei, ressalvadas as situações jurídicas definitivamente constituídas3.
Uma rápida leitura da vigente Constituição da República (Art. 5o, XXXVI, a obstar a retroatividade da lei que tenha por objetivo vulnerar o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido) faz perceber uma certa preferência do constituinte pela teoria subjetivista.
Entre os próceres dessa doutrina, deve-se lembrar a obra de Savigny4, cujas lições afirmam se aplicar tal garantia aos fatos aquisitivos dos direitos, antes da vigência das novas leis, bem como às suas consequências.
O embasamento para tal posição doutrinária remonta, segundo o notável civilista, a uma lei imposta pelo Imperador Teodósio II, que, em 440, editou o seguinte preceito:
“Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari, nisi nominatim et de praeterito tempore ed adhuc pendentibus negotiis cautum sit.”
Esclarece o jurista alemão que essa passagem não distingue as consequências pretéritas e futuras dos atos e negócios jurídicos, mas apenas os atos passados e os futuros, quando esta afirma: “as leis novas se aplicam a todos os atos jurídicos ulteriores, não aos atos passados, mesmo quando seus efeitos não tivessem ainda sido realizados (adhuc pendentibus negotiis)”5.
A mencionada conclusão de Savigny até hoje reverbera em nossos tribunais, especialmente quanto à discussão sobre o alcance dos hodiernos postulados do conflito de leis no tempo e da impossibilidade de se aceitar qualquer grau de retroatividade da lei infraconstitucional, seja ela máxima, média ou mínima.
Há, no entanto, importantes autores que pregam alguma sorte de tolerância à incidência de normas novas imediatamente, sobre efeitos pendentes e futuros de negócios jurídicos consumados antes de sua vigência, mormente no caso das rotuladas “lei de ordem pública”.
Como é intuitivo, para os defensores dessa segunda corrente, projetos de leis como os ora analisados não apresentariam, portanto, maiores problemas, desde que se voltassem para reger efeitos ainda em aberto de contratos já celebrados.
É o caso de José de Oliveira Ascensão, que, a partir de sistemática interpretação da lei brasileira, afirma ser “consumado” o ato que já exauriu os seus efeitos, pois a lei “tem de respeitar a aquisição de direitos, mas não o conteúdo destes; porém, o próprio conteúdo passa a ser intocável quando os efeitos se consumarem (...) a retroatividade só encontrará, portanto, espaço para se expandir, eventualmente, no que tange a efeitos ainda em aberto.” 6.
Tal conclusão, no entanto, não parece ser a melhor, nem a que, em nossa jurisprudência, recebe o endosso do Supremo Tribunal Federal, que bem examinou a questão ora tratada ao julgar a ADI 493, como adiante se haverá de explanar, com maior detalhamento.
3. A análise da constitucionalidade de Projetos que pretendem modificar os efeitos de contratos pretéritos em decorrência da pandemia do COVID-19
Como se pode notar logo a um primeiro exame, as proposições legislativas citadas no princípio do presente artigo caracterizam-se por inegável dirigismo contratual, ao pretenderem modificar o conteúdo e os efeitos pretéritos e futuros de diversos contratos comutativos já celebrados, para, entre outras coisas, diferir termos obrigacionais, afastar o pagamento de juros, isentar devedores de multas, bem como diluir o pagamento de prestações cuja execução, tendo em vista a crise sanitária e econômica desencadeada pela pandemia da COVID-19.
Apesar das louváveis intenções de proteger cidadãos comuns em situações hipossuficientes e auxiliar negócios empresariais que estão em crise em face da retração da atividade econômica provocada pela pandemia, a Constituição da República não permite, a bem da preservação de imperativos mínimos de segurança jurídica, que lei ex post facto altere o conteúdo ou os efeitos dos negócios jurídicos, que são marcados pela vontade qualificada das partes, a denominada vontade negocial (Besitzwille ).
O ordenamento jurídico, em rigor, fotografa a vontade negocial das partes no momento da celebração dos contratos – e a essa vontade convergente atribui o poder criativo de direitos e obrigações e direitos, erigindo-a à condição de fonte formal do sistema -, não sendo legítimo ao legislador redefinir os efeitos do ato jurídico perfeito (imunizado) para impor a sua vontade política a qualquer das partes.
Providências como a pretendida pelo legislador na presente oportunidade só são viáveis, no plano material, por acordo entre as partes, em novação contratual, ou, excepcionalmente, em juízo, por meio de ações revisionais baseadas na teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva (em situações ainda mais especiais, é possível até mesmo declarar-se uma escusa para o descumprimento da obrigação, em situações de força maior ou caso fortuito, hábeis que são para romper o nexo causal da inexecução contratual e excluir a responsabilidade obrigacional).
No Brasil, é bom que se relembre, ao contrário do que acontece em outros sistemas comparados, (como o francês, já citado), a garantia de irretroatividade normativa tem status constitucional e se expressa no texto do art. 5º, XXXVI, da CRFB:
“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Porém, como o preceito proibitivo da irretroatividade tem status constitucional, nem mesmo o legislador pode vir a modificar os efeitos de atos jurídicos pretéritos, uma vez concluído o ciclo de formação da relação jurídica, cujo aperfeiçoamento é ditado pela lei vigente à época da celebração do contratos (tempus regit actum ).
A questão específica da possibilidade de modificação ou exclusão da taxa de juros outrora convencionada em contrato aperfeiçoado em razão da obra superveniente do legislador já foi examinada – e veementemente rejeitada, de forma exemplar –, quanto a sua legimitidade jurídico-constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal.
Nessa linha, quando realizado o julgamento de mérito da ADI n.º 493, em acórdão memorável da lavra do Ministro Moreira Alves, ficaram explicitados os três graus de retroatividade que uma dada norma legal pode apresentar em relação a um ato jurídico perfeito, para efeito de compreensão e definição do âmbito de proteção do preceito do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
“Dá-se a retroatividade máxima (também chamada restitutória, porque em geral restitui as partes ao status quo ante), quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados (transação, pagamento, prescrição). Tal é a decretal de Alexandre III, que, em ódio à usura, mandou os credores restituírem os juros recebidos. À mesma lei pertence a célebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumário do ano II), na parte em que anulou e mandou refazer as partilhas já julgadas, para os filhos naturais serem admitidos à herança dos pais, desde 14 de julho de 1789). A Carta de 10 de novembro de 1937, artigo 95, parágrafo único, previa a aplicação da retroatividade máxima, porquanto dava ao parlamento a atribuição de rever decisões judiciais, sem excetuar as passadas em julgado, que declarassem inconstitucional uma lei.
A retroatividade é média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificado antes dela, exemplo: uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos vencidos e não pagos.
Enfim, a retroatividade é mínima (também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor.
Tal é, no direito romano, a lei de Justiniano (C. 4, 32, de usuris, 216, 2, e 27 pr.), que corroborando disposições legislativas anteriores, reduziu a taxa de juros vencidos após a data de sua obrigatoriedade.
Outro exemplo: O Decreto-Lei n.º 22.626, de 7 de abril de 1933, que reduziu a taxa de juros e se aplicou, “a partir da sua data, aos contratos existentes, inclusive aos ajuizados”.
No caso em tela, o que se pretende, com os projetos de lei citados, é disciplinar, ex post facto , situação de retroatividade, para efetivamente modificar os efeitos da vontade negocial das partes já aperfeiçoada segundo a lei vigente ao tempo da celebração do contrato.
Por vezes, o grau de retroatividade da lei nova será o mínimo, a projetar-se na exclusão de juros vincendos – efeitos futuros previstos pelo ato regido pela lei pretérita, mas que só serão devidos ao tempo da lei nova.
Outras vezes o grau de retroatividade será o médio, a alcançar, de forma ainda mais ousada, efeitos pendentes do ato aperfeiçoado sob a lei velha, como sucede com a pretensão à exclusão de juros vencidos e não pagos ainda sob égide da lei regente do contrato.
O excesso cometido pelo legislador nas proposições examinadas é – vê-se com inegável facilidade – ainda mais grave do que o detectado no aresto firmado quando do julgamento da ADI 493, pois afetada é a própria obrigação principal mormente no ponto em que a (pretensa) lei nova pretende diferir a exigibilidade das obrigações.
Outras inaceitáveis agressões ao postulado da irretroatividade acontecem quando, por lei, pretende-se afastar a incidência de multas livremente pactuadas, bem como quando se almeja introduzir a possibilidade de uma diluição da prestação de direito material em parcelas, tudo por ação unilateral do legislador e sem nem mesmo se consultar o credor.
Nesse contexto, levar adiante providências legislativas de tal natureza não só vulneraria o art. 5º, XXXVI, da CRFB, mas equivaleria a permitir, ainda, autêntica desapropriação concreta dos acessórios contratuais por obra do Poder Público Federal, sem que houvesse prévia e justa indenização, ao arrepio do disposto no art. 5º, XXIV, da CRFB.
É certo, porém, que, em momentos de aguda crise como a vivida, não são poucas as vozes a defender que leis de ordem pública têm vigência imediata e podem alcançar os contratos em curso, contrariando a argumentação acima desenvolvida.
Tal pensamento, todavia, é convenientemente enfrentado – e corretamente afastado – por Caio Mário da Silva Pereira7, que obtempera não ser o argumento válido para sistemas em que, como no Brasil, o princípio da irretroatividade tem extração constitucional:
“Costuma-se dizer que as leis de ordem pública são retroativas. Há uma distorção de princípio nesta afirmativa. Quando a regra da não-retroatividade é de mera política legislativa, sem fundamento constitucional, o legislador, que tem o poder de votar leis retroativas, não encontra limites ultralegais à sua ação, e, portanto, tem a liberdade de estatuir o efeito retrooperante para a norma de ordem pública, sob o fundamento de que esta se sobrepõe ao interesse individual. Mas, quando o princípio da não retroatividade é dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, é atentatório da Constituição a lei que venha a ferir direitos adquiridos, ainda que sob inspiração da ordem pública. A tese contrária econcontra-se defendida por escritores franceses ou italianos, precisamente porque, naqueles sistemas jurídicos, o princípio da irretroatividade é dirigido ao juiz e não ao legislador.”
É de argumentar até mais longe, para concluir que a assertiva de Caio Mário se aplica não só porque o constituinte manifestou preferência pela teoria subjetiva do direito adquirido.
Mesmo se o Brasil tivesse adotado a teoria objetivista do conflito de leis no tempo, não seria recomendável admitir que efeitos pretéritos, pendentes ou futuros de contratos anteriores fossem mitigados por leis novas.
Um dos mais notáveis expoentes da teoria objetiva na França, Paul Roubier, aliás, rechaçou a tese de que as normas de ordem pública teriam incidência imediata sobre os contratos em curso8.
Lembre-se, assim, que o respeito às relações jurídicas regularmente constituídas é um dos pilares dos Estados efetivamente democráticos, uma projeção do próprio princípio da segurança jurídica, derivado da cláusula constitucional do Estado de Direito.
É tentador sobretudo para os regimes autoritários impor novas normas com a escusa de que deverão incidir imediatamente sobre todos os negócios em curso. Assim se permite a perseguição impune de inimigos e de setores vistos como adversários da autoridade.
A pretendida sujeição ou subserviência incondicional do princípio da segurança jurídica (por meio da proteção ao ato jurídico perfeito, à coisa julgado e ao direito adquirido) ao princípio vago da prevalência do interesse público seria, portanto, senão um convite ao autoritarismo de ocasião, a adoção de um caminho perigosamente deferente à instalação de democracia cesarista em nossa República.
No mais, apenas como reforço argumentativo, convém trazer à tona as lições de Carlos Maximiliano, a engrossar o coro de que os efeitos, ainda que futuros, dos contratos, prendem-se à lei vigente ao tempo de sua celebração, especialmente quanto ao descumprimento obrigacional9:
“176 – Mora, começada sob norma pretérita, pela mesma se regula, embora continue sob a nova.
Os postulados vigorantes quando se constituiu a obrigação estabelecem o direito de reclamar contra o não cumprimento; bem como a pena convencional, extensão da mesma, poder de a fixar, etc.”
Não se pense, todavia, que a rejeição às proposições analisadas sugira que os sujeitos das relações jurídicas privadas estarão juridicamente desguarnecidos em meio à crise vivenciada.
No tópico seguinte, pontua-se que o ordenamento jurídico brasileiro já alberga soluções clássicas adequadas para tratar dos problemas postos pela pandemia da COVID-19, sem que seja necessário cair na tentação de aprovar leis retroativas.
4. A análise da suficiência das soluções já apresentadas pelo sistema jurídico de direito privado para o enfrentamento da crise do COVID-19
Outrossim, no cenário de inovações legislativas ora examinados, vale registrar a desproporcionalidade evidente dos projetos que se têm apresentado quanto ao tema da COVID-19 (em face da existência de institutos menos gravosos adequados para sanar eventuais efeitos leoninos da pandemia sobre os contratos), bem como a falta de fidelidade à tradição do direito privado brasileiro nas improvisadas soluções ora cunhadas pelo legislador ordinário.
O Código Civil de 2002, nos artigos 478 a 480, e o Código de Defesa do Consumidor de 1990, no art. 6º, V – bem o sabem todos os operadores do direito –, regulam, há décadas, institutos que podem atenuar, por obra do juiz, em ações revisionais de contrato, o caráter draconiano de prestações que tenham se tornado excessivamente onerosas em razão de fato superveniente à contratação (como é o caso da pandemia de coronavírus).
Convém transcrever a redação dos preceitos de ambos os diplomas para maior clareza argumentativa:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. (Código Civil)
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; (Código de Defesa do Consumidor)
O sinalagma não é, portanto, canonizado a ponto de se tornar absolutamente intangível, mas depende, para ser revisto, nas obrigações de trato sucessivo, de procedimento em contraditório, a ser conduzido diante de um juiz imparcial que apurará as circunstâncias especiais do caso concreto, imprevisíveis e indicativas de possível enriquecimento sem causa de um dos contratantes, como dita a garantia constitucional do devido processo legal, por sinal (art. 5º, LV, da CRFB).
Ao contrário, porém, do que atabalhoadamente ora se intenta em algumas proposições legislativas, trata-se de institutos previstos em leis anteriores aos contratos celebrados e que, por isso, respeitam, de forma fidedigna, as avenças (atos jurídicos perfeitos) cujas obrigações tenham sido porventura alcançadas, de forma anormal e com álea extraordinária, pela pandemia do coronavírus.
Todo contrato de trato sucessivo vigora, assim, com uma cláusula implícita de rebus sic stantibus, coeteris paribus , e pressupõe, pois, a manutenção, dentro de um juízo aceitável de razoabilidade e de probabilidade, das condições de boa-fé e previsibilidade da execução material do negócio inicialmente contratado.
Logo, as proposições ora examinadas, apesar de suas benfazejas intenções humanitárias e alegadamente preservacionistas de empresas, violam, de forma aberta, o disposto no art. 5º, XXXVI, da CRFB, bem como rompem com a juridicidade do direito privado brasileiro ao desprezarem a aplicação da teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva, cujas raízes se projetam nos tempos do velho direito canônico.
Não se pode, portanto, simplesmente criar, de improviso, sem qualquer preocupação com a preservação do sinalagma contratual, medida de moratória unilateral do devedor imposta pelo Poder Legislativo, com a completa desconsideração da vontade de uma das partes contratantes (o credor na relação obrigacional).
5. Conclusões
Os tempos vividos hodiernamente são extremos, mas os sistemas de direito civil ocidental como o brasileiro já decantaram, há séculos, soluções mais adequadas e testadas do que as aventadas pelos projetos examinados no presente artigo para lidar com fatos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis que atinjam obrigações diferidas no tempo.
Quarentenas, guerras, amotinamento da população civil e outros episódios de grave impacto nas relações contratuais de trato sucessivo foram enfrentadas, enfim, por diversas vezes, pelos sistemas de direito civil europeu e latino-americano, não havendo razão para rever, de inopino, a cultura nacional de revisão contratual, bem sedimentada, com institutos firmes para ceder a perigosos experimentalismos pouco deferentes ao princípio da segurança jurídica.
Lentamente, ao longo de séculos de evolução, as experiências com catástrofes, conflitos armados e terremotos deram origem a institutos de enorme valor para a solução de tais problemas, como, v.g., a teoria da imprevisão, o rompimento de nexo causal por força maior e caso fortuito.
Já há, portanto, ferramentas jurídicas bastantes para lidar com a necessidade de decotar prestações para que se reorganizem de forma equitativa, o que normalmente impõe perdas aos dois lados da relação contratual (e não a um só, como concebido nos projetos de leis que se têm apresentado).
Assim, apesar da crise sanitária, devem ser prestigiadas soluções contratuais para os problemas postos pela pandemia da COVID-19 à luz de institutos clássicos compatíveis com a história do nosso sistema legal de base germano-românica e com os precedentes de nossa Suprema Corte sobre o princípio da retroatividade.
O ordenamento jurídico brasileiro, que, vale a pena relembrar, é, por regra, deferente à vontade das partes (princípio do pacta sunt servanda ), não admite, enfim, por disposição constitucional expressa, a intervenção revisora ex post facto do legislador (princípio da irretroatividade normativa), como se pretende nas proposições ora examinadas.
Tão somente autoriza a limitada revisão judicial, na forma dos citados artigos 478 a 480 do Código Civil de 2002 e do art. 6º, V, do CDC, em ambiente marcado pelo contraditório e pelo exercício da ampla defesa pelas partes interessadas, nas hipóteses de imprevisão e de onerosidade excessiva de obrigações atingidas por fatos supervenientes, imprevisíveis ou de consequências incalculáveis, capazes de tornar a execução um tormento para o devedor, com indevido favorecimento da contraparte.
Em conclusão, portanto, os projetos de lei ora examinados, se aprovados pelo Congresso Nacional, apenas aprofundarão a crise de segurança jurídica, pois, de forma inconstitucional e sem reverência às balizas traçadas pela Suprema Corte na interpretação do âmbito de proteção do art. 5o, XXXVI, da Constituição, quando do julgamento da ADI 493, acabarão por produzir efeitos retroativos variados em relação a contratos já aperfeiçoados ao tempo da lei que vigorava quando de sua celebração.
1 A primeira Constituição da República consagrava o princípio da irretroatividade das leis, inspirando, portanto, a primeira Lei de Introdução ao Código Civil, com ele promulgada em 1916: “Art. 3o. A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada”. Em 4 de setembro de 1942, a nova versão da Lei de Introdução alterou a redação transcrita, passando a consagrar o seguinte texto: “Art. 6o. A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito. Em 1957, o mesmo artigo 6o foi objeto de nova alteração e alcançou sua atual versão: “Art. 6o. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. No Brasil, portanto, além de ser tema constitucionalizado, a irretroatividade normativa, de forma redundante, sempre foi disciplinada também no plano infralegal
2 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de directo civil – vol. I – introdução, parte peral e teoria dos negócios jurídicos. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, p. 194.
3 MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, p. 9.
4 SAVIGNY, Friederich Carl von. Sistema do directo romano atual – v. VIII. Ijuí/RS: Unijuí, 2004, p. 309/311.
5 SAVIGNY, Friederich Carl von. Sistema do directo romano atual – v. VIII. Ijuí/RS: Unijuí, 2004, p. 310.
6ASCENSÃO, José de Oliveira. O Directo. Introdução e teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 598.
7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de directo civil – v. I. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.117/118.
8 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps). 2. ed. Paris: Dalloz et Sirey, 1960, p.181 entende que: “(…) Il est vrai que, comme nous le vernos plus tard, les effets des contrats patrimoniaux en cours ne sont pas touchés en principe per les lois nouvelles”.
9 MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, p. 205/206.