Diversas são as decisões já proferidas por juízes autorizando a postergação pelas empresas do pagamento de tributos federais, estaduais e municipais em face da notória e forte crise econômica no Brasil e no mundo provocada pela pandemia da Covid-19. Não se trata de desoneração tributária, mas sim da suspensão temporária da obrigação de pagar os tributos, em regra, pelo período de três meses, a partir de cada vencimento, com vistas a auxiliar as empresas a enfrentarem o momento mais crítico da crise.
É de amplo conhecimento a vigência de situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia causada pelo novo coronavírus, a demandar a imposição de inúmeras medidas restritivas para combater a disseminação do agente etiológico.
Assim, desde meados de março, o Poder Público, nas esferas federal, estadual e municipal, determinou, por meio da expedição de atos normativos, medidas de restrição, especialmente a limitação do funcionamento de diversas atividades dos setores industrial, comercial e de prestação de serviços e o isolamento social, com restrição da circulação das pessoas em geral - quarentena horizontal.
Com isso, o volume de negócios reduziu drasticamente em todos os setores da atividade econômica, bem como está ocorrendo o inadimplemento em massa de obrigações já assumidas por compradores e fornecedores, de maneira a comprometer a liquidez - fluxo de caixa - e a capacidade de pagar tributos das empresas. Os efeitos maléficos atingiram, principalmente, as atividades consideradas pelo Poder Público como não essenciais, a exemplo do comércio varejista e do segmento de restaurantes e bares, com a inevitável queda de faturamento.
Nesse cenário, em aplicação adaptada e apropriada da conhecida Teoria do Fato do Príncipe, que incide nos contratos entre os particulares e a Administração Pública, os juízes estão entendendo que, por conta das medidas de restrição que foram deflagradas pelo próprio Governo para o combate à pandemia da Covid-19, as obrigações tributárias tornaram-se excessivamente onerosas em face da redução ou da nulificação da capacidade contributiva das empresas, o que constitui fato imprevisível e inevitável e que, por isso, não pode ser imputado aos empresários.
Realmente, as dificuldades econômicas enfrentadas pelas empresas que tiveram as suas atividades paralisadas ou reduzidas compulsoriamente por atos expedidos pelo Governo nada tem a ver com má administração ou com administração irresponsável. Não podem, pois, os empresários ser responsabilizados pela falta de fluxo de caixa ou de reservas, já que flagrante a sua boa-fé objetiva em uma conjuntura de acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis.
A aplicação da referida teoria justifica o adiamento do pagamento de tributos da competência de todos os entes federativos, ou seja, de tributos federais, estaduais e municipais, sendo reforçada por vários princípios constitucionais.
Com efeito, por se tratar de momento de excepcionalidade, é premente considerar o teor dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para fins de sopesar o que mais releva tutelar, que, sem dúvida, além da saúde da população, é a função social das empresas.
Por meio das decisões no sentido do diferimento do pagamento dos tributos, os magistrados intentam garantir a continuidade das empresas e, deste modo, manter os postos de trabalho dos seus funcionários. Isto é, trata-se de fazer prevalecer o interesse social de que se revestem as empresas, enquanto fonte de empregos, em detrimento da arrecadação tributária, o que assume especial relevância diante do cenário atual de desemprego em massa.
A preservação dos empregos e da renda é de tal relevância que já justificou a publicação das Medidas Provisórias nºs 927/20 e 936/20. Destarte, este escopo, certamente, é suficiente para determinar o retardamento do recolhimento dos tributos pelas empresas, sem a aplicação de qualquer acréscimo ou penalidade, para que possam utilizar os seus recursos financeiros na manutenção das atividades e consequente pagamento da folha de salários. As decisões judiciais proferidas assumem, então, a feição de verdadeiras medidas de proteção social.
Ademais, embora não de forma imediata, mas a curto prazo, o adiamento do vencimento dos tributos atende, inclusive, ao próprio interesse arrecadatório, na medida em que viabiliza a sobrevivência das empresas, que são também a fonte da arrecadação tributária. Aqui, não é demasiado lembrar que o exercício do poder de tributar deve sempre ser compatível com a preservação da fonte da tributação, sem jamais a destruir. Caso contrário, qualquer sistema tributário é conduzido à ruína.
Outro princípio constitucional que vem sendo utilizado pelos juízes como embasamento jurídico para as decisões suspensivas é a capacidade contributiva, consagrada no art. 145, § 1º, da Lei Maior. Este dispositivo impõe como elemento de consideração obrigatória pela Administração Tributária a capacidade econômica de cada contribuinte para pagar tributos, de modo que cada um contribua tão somente na exata medida da sua condição.
Ora, o auferimento de receita é o fator que revela a existência de riqueza tributável. Logo, sem percepção de receita ou com sua percepção em patamar mínimo, não há o que tributar.
Conclui-se, assim, que, no contexto da pandemia da COVID-19, inexiste efetiva capacidade contributiva por parte da maioria das empresas, ou seja, capacidade econômica concreta de arcar com o pagamento dos tributos. Portanto, a continuidade da tributação no período de estagnação de todos os setores da atividade econômica, com forte crise, significa tributar riqueza fictícia, o que afronta os valores, diretrizes e princípios regentes do Sistema Tributário Nacional.
A manutenção da exigência tributária neste momento ímpar da história da humanidade caracteriza, pois, confisco tributário, categoricamente vedado pelo art. 150, inc. IV, da Constituição Federal.
Outrossim, também estão sendo invocadas como fundamento para a postergação da tributação das empresas atingidas pela crise econômica as liminares proferidas pelo Supremo Tribunal Federal com a autorização da suspensão do pagamento das parcelas da dívida pública de vários Estados com a União, pelo prazo de 180 dias, afastada a aplicação de qualquer tipo de penalidade, haja vista o contexto da pandemia da Covid-19, que está retirando vultosos recursos dos cofres estaduais para o enfrentamento da emergência de saúde pública. A exemplo, foram prolatadas liminares nas Ações Cíveis Originárias nºs 3370 e 3363, movidas pelos Estados de Santa Catarina e de São Paulo, respectivamente.
Conforme afirmou o Ministro Alexandre de Moraes, que concedeu as liminares, o atual momento extraordinário e imprevisível relacionado à pandemia da Covid-19 é justificativa absolutamente plausível para a postergação dos vencimentos.
Especificamente para os tributos federais, inclusive aqueles de natureza aduaneira, existe um fundamento extra adotado pelas decisões suspensivas, a Portaria nº 12, de 20/01/2012, do Ministério da Fazenda (atual Ministério da Economia), que prorroga o prazo para pagamento de tributos federais, inclusive quando objeto de parcelamento, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
De acordo com o art. 1º do referido ato normativo, as datas de vencimento de tributos federais e das parcelas de débitos objeto de parcelamento devidos pelos sujeitos passivos domiciliados nos Municípios abrangidos por Decreto Estadual que tenha reconhecido estado de calamidade pública ficam prorrogadas para o último dia útil do 3º mês subsequente.
A Portaria nº 12/12 foi editada, outrora, para ser aplicada em situações extraordinárias, exatamente como o momento atual da pandemia da Covid-19. Deveras, a norma está em plena vigência e é autoaplicável, bastando, para a sua incidência, o preenchimento do requisito do reconhecimento do estado de calamidade pública.
E esse estado restou formalmente reconhecido, em âmbito nacional, até a data de 31/12/2020, pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20/03/2020, consistindo em reconhecimento mais amplo do que a decretação do estado de calamidade pública por um dado Estado. Isto é, o País inteiro está em estado de calamidade pública, o qual recai, pois, sobre todos os seus entes federados, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Desta feita, o que está em voga é a aplicação pelo Poder Judiciário de norma positivada pelo próprio Governo, não se aplicando o óbice da vedação da atuação dos magistrados como legislador positivo. Há norma expressa do Poder Executivo em âmbito federal e a matéria em questão, qual seja a alteração dos prazos de vencimento dos tributos, não é objeto de reserva legal, conforme jurisprudência pacífica.
As decisões suspensivas da tributação revestem-se de especial relevância para as empresas dos regimes do Lucro Presumido e do Lucro Real, uma vez que, enquanto as parcelas federal, estadual e municipal do Simples Nacional e do SIMEI de abril, maio e junho já restaram prorrogadas pelo próprio Governo, para os demais regimes de tributação houve a suspensão apenas da CPRB, do INSS, do PIS/PASEP e da COFINS, com a manutenção dos vencimentos do IRPJ, da CSLL e do IPI, exações que têm significativo impacto sobre as contas das empresas, e dos tributos incidentes sobre as operações de Comércio Exterior, com exceções referentes a produtos utilizados no combate à pandemia da Covid-[19].
Também os vencimentos das prestações de parcelamentos de débitos tributários junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não foram postergados pelo Governo.
Quanto aos tributos devidos para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, cumpre verificar, em cada caso, se a unidade federativa em questão já não concedeu, por conta, o diferimento do seu recolhimento.
Finalmente, observa-se que, para a concessão da dilação do pagamento dos tributos, algumas decisões exigem a manutenção do quadro funcional pela empresa, ressalvadas as despedidas por justa causa, e impõem a obrigação de comprovar que não houve a dispensa de funcionários, mediante a apresentação de relatório mensal, assinado pelos administradores. Em outras palavras, alguns magistrados colocam como condição para o deferimento da liminar a manutenção dos empregos durante o período de suspensão da tributação.
Em suma, é possível ingressar com medida para postergar judicialmente o vencimento dos tributos que não foram objeto de diferimento pelo próprio Poder Público, em todas as esferas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como para suspender as prestações de parcelamentos de dívidas tributárias, sem que sejam cobrados juros e multa e sem que haja a exclusão dos programas de parcelamento, como forma de minimizar os impactos da crise econômica gerada pela pandemia da Covid-19, para que as empresas consigam honrar os seus compromissos e, principalmente, manter os postos de trabalho.
A medida cabe, especialmente, para as empresas cujo objeto social não se encontra dentre as atividades definidas pelo Poder Público como essenciais, tendo sido bastante atingidas pelas medidas restritivas de combate à disseminação do coronavírus.
Pertine alertar que simplesmente deixar de recolher os tributos sem amparo em decisão judicial não é uma opção segura para as empresas, já que ficam sujeitas à exigência dos valores com os acréscimos previstos em lei - juros pautados na Taxa Selic e multa de mora -, com grande aumento do valor da exação tributária, e à prática de atos de cobrança forçada, como o protesto e a inscrição em dívida ativa, para fins de cobrança judicial.