Em outubro de 2017, foi publicado o acórdão do julgamento do Recurso Extraordinário – RE 574.706, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, com repercussão geral da questão constitucional suscitada, em que o Plenário do STF decidiu por maioria de votos pela exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
A Suprema Corte estabeleceu que é indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, com fundamento na tese de que os valores do tributo estadual não compõem a definição de faturamento. Concluiu o acórdão que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Poder Público, dele não sendo titular a empresa, situação que faz tal ingresso não se qualificar como receita pertencente ao contribuinte.
O alcance dessa decisão deve ser apreciado pela Corte no primeiro semestre deste ano. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tentando restringir os impactos nas contas públicas, recorreu ao Supremo para pedir a modulação dos efeitos. Neste ponto, uma situação inusitada pode ocorrer: a modulação de forma prospectiva, projetada no tempo, quanto ao termo inicial da eficácia do ato, ou seja, com marco inicial posterior ao julgado.
Diante da nova tese firmada, a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018, detalhou os procedimentos a serem adotados pela Receita Federal do Brasil (RFB) para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre o tema. Nesse sentido, estabeleceu que o montante a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme entendimento majoritário assentado no julgamento do RE nº 574.706. Orientou também que o levantamento desses valores, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, deve preferencialmente considerar os valores contidos na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI).
O correto uso da informação da EFD-ICMS/IPI demanda o conhecimento detalhado da sistemática de apuração do ICMS de cada Unidade Federativa – UF, conforme se passa a demonstrar pela análise de aspectos importantes da escrituração fiscal necessários à implementação de decisões judiciais para empresas domiciliadas no Rio Grande do Sul.
O levantamento do ICMS devido não está restrito à análise do campo 13 do registro de apuração do ICMS próprio da escrituração (registro E110), descrito no Guia Prático da EFD como “Valor total de ICMS a recolher”. De fato, o campo 13 integra completamente o montante do ICMS a recolher, entretanto há outros campos e registros que precisam ser levados em consideração.
Neste contexto, o estudo do campo 15, do registro E110, descrito como: “Valores recolhidos ou a recolher, extra-apuração" também se mostra relevante. Sendo que nele há valores a descartar e valores a considerar. Os lançamentos via registro E111, com o código RS050005, que se referem a contrapartida que viabiliza o aproveitamento de crédito financeiro em função de um recolhimento anterior a maior, não se revestem da característica de ICMS devido, de modo que não podem ser aproveitados no cálculo dos valores a excluir, devendo ser descartados para esta análise. Em sentido oposto, como exemplo de valor totalizado no campo 15 que integra o ICMS devido, há aqueles lançamentos via registro E111 com o código RS050020, que correspondem ao ICMS a recolher com vencimento ao longo da própria competência, situação que confirma a existência de valores no campo 15 que devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições em análise.
Também deve-se observar a forma de escrituração dos pagamentos do ICMS realizados junto ao fato gerador. Nestes casos, os valores não aparecerão nem no campo 13, nem no campo 15, do registro E110, que traz a apuração do ICMS próprio; mas constarão em registro de ajuste a crédito, via registro E111, citando os códigos RS020120 e/ou RS020020. Importante frisar que essa informação não está errada. Os débitos, tanto pagos no fato gerador, quanto aqueles que serão confrontados contra os créditos para a apuração do ICMS mensal devido, são escriturados da mesma forma. Contudo, aqueles que foram pagos no fato gerador, para não constarem novamente como devidos no final da apuração, recebem um segundo registro, desta vez a crédito, correspondendo ao pagamento realizado. Desta forma, a análise não pode se restringir aos campos 13 e 15 do registro E110, sendo necessário conhecer a finalidade de cada código de ajuste a crédito e a débito de cada UF.
Em adição, deve-se acompanhar a forma como os tribunais e a RFB se posicionarão em relação a outros dois débitos ligados ao ICMS: o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) e o chamado complemento da Substituição Tributária.
O FCP, conhecido no RS por Ampara, tem previsão no art. 82 do ADCT da Constituição Federal e consiste em um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS. Este adicional aparece no campo 15 do registro E110, quando vinculado a operações internas (circulação de mercadorias em que vendedor e comprador estão situados dentro do estado) e na condição de contribuinte do imposto (débito próprio).
Já o chamado ICMS devido como complemento da substituição tributária é fruto da decisão do STF no RE 593.849, tema 201, de outubro de 2016, com repercussão geral, que passou a refutar a tese do encerramento da tributação do ICMS nas operações com substituição tributária (ST) progressiva. Esta decisão permitiu às UF exigir dos seus contribuintes a comparação entre o valor utilizado pelo substituto tributário para a retenção do ICMS-ST e o valor da venda praticada pelo substituído tributário ao consumidor final. Assim, quando a retenção ocorreu com base em valor inferior àquele da venda final, o contribuinte passa a ter a obrigação de complementar o ICMS inicialmente retido por ST.
Este débito é controlado de diferentes formas pelas UF. De sorte que pode resultar em diferentes formas de confissão de débito na EFD-ICMS/IPI. No RS, cuja sistemática se está examinando, o débito do complemento de ST aparecerá junto da apuração da substituição tributária, especialmente para viabilizar um controle mais apartado, visto que normalmente os contribuintes que pagam o complemento da ST, por serem varejistas, possuem poucos créditos e débitos de ST. Apesar deste lançamento, a forma de registro do débito (ligado à apuração ST, no caso do RS) não deve ser o fator determinante para a decisão do cômputo ou não do montante a ser excluído da base de cálculo das contribuições, mas sim, a essência do imposto recolhido que precisa ser considerada. O complemento da ST, quando devido, constará no registro E250 que citar o código de receita específico (1224) no campo 05.
Resumidamente, apresentadas as situações acima, espera-se ter demonstrado claramente que, para a correta identificação na EFD-ICMS/IPI dos valores do ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme preconizado pela SCI Cosit nº 13-2018 da RFB, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre o tema, é imprescindível o conhecimento completo da sistemática da apuração do ICMS de cada UF.