Sumário: 1. Introdução, 1.1. O princípio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemática das provas ilícitas em matéria criminal; 2. Direitos fundamentais e princípios constitucionais, 2.1. Distinção entre princípios e regras, 2.2. Colisão de direitos fundamentais, 2.3. Hipóteses de conflitos de direitos fundamentais; 2.4. Proposta para solucionar a colisão entre princípios constitucionais; 3. Princípio da proporcionaliade, 3.1. Considerações gerais, 3.2. Breve escorço histórico, 3.3. Natureza jurídica da proporcionalidade, 3.4. Fundamentos da proporcionalidade, 3.4.1. Princípio do estado de direito, 3.4.2. Direitos fundamentais, 3.4.3. Cláusula do due process of law, 3.4.4. Pluralidade de fundamentos - Brasil, 3.5. Elementos estruturais do princípio da proporcionalidade, 3.5.1. Princípio da adequação, 3.5.2. Princípio da necessidade, 3.5.3. Princípio da proporcionalidade em sentido estrito, 3.6. Aplicabilidade da proporcionalidade, 3.7. Princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade; 4. Prova penal, 4.1. Conceito de prova, 4.2. Limites ao direito à prova, 4.3. Provas obtidas por meios ilícitos: definição e generalidades, 4.4. Inadmissibilidade das provas ilícitas, 4.5. Provas ilícitas por derivação; 5. Colisão de direitos fundamentais gerada pela problemática das provas ilícitas, 5.1. Solução pelo princípio da proporcionalidade, 5.1.1. Proporcionalidade em benefício do acusado - princípios em colisão, 5.1.2. Proporcionalidade em benefício da sociedade e em desfavor do acusado - princípios em colisão, 5.2. Proporcionalidade e provas ilícitas por derivação; 6. Conclusão; 7. Referencial bibliográfico.
1. INTRODUÇÃO
O Estado Brasileiro, a partir da Constituição de 1988, busca enaltecer a observância aos direitos fundamentais, que tem por escopo imediato limitar o poder Estatal, restringindo a ingerência do Poder Público na esfera íntima do Indivíduo, bem como viabilizando a este mesmo indivíduo a possibilidade de exigir a observância de seus direitos por meio de garantias constitucionais.
Aludidos direitos fundamentais encontram-se insculpidos na Constituição Federal da República Federativa do Brasil no formato de Princípios Constitucionais, que são, de fato, o mandamento nuclear de um sistema de normas, visto que irradiam valores por todas as normas constantes no ordenamento.
Todavia, o significado destes princípios constitucionais não é obtenível pela compreensão de cada um isoladamente, sendo indispensável para a sua interpretação a observância das peculiaridades da sistemática de interpretação das normas constitucionais.
Ao se proceder a interpretação de uma norma constitucional, mormente, a interpretação de um princípio constitucional, deve-se estabelecer critérios rígidos de inicialidade, vez que a norma constitucional deve ser interpretada utilizando-se como parâmetro apenas a própria Constituição, jamais a estrutura normativa infraconstitucional.
Outro fator a ser considerado no momento de interpretação da norma constitucional é o seu conteúdo político e ideológico, uma vez que ao seu texto incorporam-se princípios com conteúdo eminentemente político.
Da mesma forma, as normas constitucionais devem ser interpretadas de forma una, a fim de propiciar uma interpretação sistemática e teleológica, qual seja o significado da norma deve estar intimamente relacionado com sua causa final. Em outros termos, deve-se proceder à interpretação de um conjunto (sistema) de normas, e não de um dispositivo isoladamente.
A forma de interpretação acima referida visa preservar a supremacia da ordem jurídica, na medida em que esta é traduzida pela harmonia entre normas e princípios.
Portanto, aludida forma de interpretação é indispensável porque poderá haver circunstâncias de aparente conflito entre os direitos fundamentais, possibilitando neste caso a incidência da hermenêutica jurídica, tanto sistemática quanto teleológica à luz da situação fática ensejada, restando ao interprete procurar as recíprocas implicações de preceitos e princípios até chegar a uma vontade unitária da Constituição.
A problemática dos conflitos aparentes deve ser solucionada, considerando-se os limites imanentes aos próprios direitos fundamentais.
Todavia, haverá situações fáticas em que se constatará uma colisão de direitos fundamentais caracterizada por um conflito concreto entre dois valores ou bens em contradição, simultaneamente protegidos pela Constituição.
Nestas hipóteses, uma interpretação sistemática apenas, não é suficiente para harmonizar o ordenamento jurídico-constitucional, tornando-se necessário a visualização da problemática pela ótica da teoria da proporcionalidade.
A respeito da aplicabilidade da proporcionalidade no tema a ser desenvolvido e analisado, é importante salientar que o seu contexto explicativo se valerá da elucidação do problema proposto, tendo como objeto específico e restrito, o das provas ilícitas em matéria criminal.
Vultosa parte da doutrina e da jurisprudência se posicionam de modo inescusável acerca de sua aplicabilidade no âmbito de resolução das colisões entre princípios constitucionais existentes em processos criminais. Alguns alegam a impossibilidade da admissibilidade das provas ilícitas que se baseia no art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal que preceitua: "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" de forma absoluta. Ainda mais que, a vedação constitucional tem por escopo proteger o "Direito", daquele contra quem a prova é produzida, bem como, manter a persecução penal sob os ditames da ordem normativa estabelecida dentro dos limites da licitude.
Como considerações proeminentes do tema, a proporcionalidade e a importância de sua aplicação ao direito brasileiro, está em ascensão no que tange ao controle do Poder Público. Quem elucida a afirmativa é Humberto Ávila, que em sua obra, preceitua: "O postulado da Proporcionalidade cresce no Direito Brasileiro. Cada vez mais como instrumento de controle dos atos do Poder Público(...)" 1
Mas, a aplicabilidade desse instrumento não é harmoniosa, vez que, vários problemas o cercam, pois a colisão entre o princípio constitucional que veda a apreciação de provas ilicitamente obtidas, bem como protege o devido processo legal e o sigilo das comunicações, entra em atrito com as liberdades públicas tais como, a persecução penal; o princípio da busca pela verdade real; o art. 3º da carta magna, bem como as demais garantias da Constituição Cidadã.
O problema em estudo está ligado intimamente ao mais importante objetivo a ser perseguido em toda a trajetória a ser desenvolvida, estando destinado a verificar de modo preciso e inconteste a aplicabilidade da proporcionalidade em situações práticas e factuais tendo por objeto de aplicação as provas ilícitas. Há inúmeros posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, contudo busca-se por meio da adoção de apenas umas das correntes existentes, a fundamentação mais eloqüente para a solução do problema. Aludido posicionamento possui respaldo nas garantias constitucionais e as normas garantes à proteção do indivíduo, bem como a intervenção mínima do Estado nas questões investigativas do processo penal, tendo em vista o entendimento majoritário de que só se aplica a proporcionalidade em benefício do acusado.
1.1. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A SUA APLICABILIDADE NA PROBLEMÁTICA DAS PROVAS ILÍCITAS EM MATÉRIA CRIMINAL
Apresentando-se uma colisão entre os valores albergados por dois ou mais princípios da ordem constitucional, há que se fazer uma análise por meio da hermenêutica jurídica, com a aplicabilidade da Proporcionalidade para que se possa solucionar a colisão supramencionada.
A afirmativa supracitada tem por finalidade equilibrar o ordenamento jurídico pátrio, de modo a realizar a pacificação social a que se destina. Os princípios e as normas devem estar sempre em consonância para que haja uma aplicabilidade justa e segura do direito.
No tema a ser desenvolvido, tem-se por objetivo sedimentar a idéia da aplicabilidade do princípio da proporcionalidade frente às provas ilícitas, em defesa do acusado, tendo como pressuposto maior à sua aplicação, "o direito à liberdade", direito fundamental de primeira geração, inerente a todo indivíduo, pertencente, portanto, ao direito natural, anterior a própria Constituição.
Em sede de fundamentação a argumentação pleiteada doravante o percurso da análise do tema, busca-se majorar a corrente doutrinária que investe nesta tese.
O objetivo do presente trabalho é investigar o Instituto em tela para melhor relacioná-lo a realidade social, como um exercício real da cidadania e o respeito aos preceitos constitucionais referentes aos Direitos e Garantias Fundamentais, bem como sua inter-relação com a Proporcionalidade aplicado-a às provas ilícitas.
Fundamentar e sedimentar a posição doutrinária acerca do princípio da proporcionalidade aplicável somente quando em favor do réu, não restando respaldo suficiente à sua aplicação em favor da sociedade, uma vez que, os direitos e garantias constitucionais se revestem da proteção ao indivíduo de modo que a persecução penal não pode ultrapassar ou sobrepor essas garantias individuais porque, caso contrário, alguns dos mais importantes princípios constitucionais estarão sendo violados. Pode-se citar como exemplo a essa assertiva os princípios: do devido processo legal; do contraditório; e ampla defesa.
Nesta perspectiva corrobora o entendimento de Luiz Francisco Torquato Avolio:
"O exercício de ações investigatórias pelos órgãos incumbidos da persecução criminal quase inevitavelmente colide com a barreira protetora que as Constituições erigem em torno dos direitos da personalidade, nos quais se inclui o direito à intimidade, envolvendo a liberdade do homem. 2"
Cumpre analisar as questões referentes à Proporcionalidade, sua aplicabilidade na persecução penal, no que concerne especificadamente à problemática da utilização das provas ilícitas em matéria criminal. E como forma esclarecedora da assertiva supracitada é César D.M. da Silva quem traz algumas recomendações:
Pela Teoria ou Principio da Proporcionalidade as normas constitucionais articulam-se em um sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas. De tal sorte não se faz possível a ocorrência de conflitos insolúveis entre valores constitucionais. Assim o principio da proporcionalidade é invocado para solucionar esses conflitos, sopesando os valores para saber qual deverá preponderar em determinado caso concreto. Sempre será possível, portanto, o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional, quando houver preponderância desse último. 3
Dessa forma, tem-se como objetivo, analisar a defesa da possibilidade de obter-se prova por meio ilícito, desde que, para beneficiar o acusado, baseando-se na Constituição, especificadamente em seu art. 5º, pois em seu elenco, estão contidos, vários direitos e garantias a serem observados antes da aplicação direita de qualquer norma indicativa de sanção. Não se pode olvidar que, há sobreposição de algumas garantias sobre outras, levando-se sempre em consideração o bem jurídico tutelado e protegido pela Carta Magna.
A Teoria da Proporcionalidade está relacionada à harmonia que deve existir entre os princípios constitucionais, as normas e a sua aplicabilidade no caso concreto. Onde, mesmo os princípios, podem estar apoiados em outros princípios, de modo a haver uma interdependência. Valendo-se, portanto, a teoria da proporcionalidade para solucionar e equilibrar suas disparidades.
Após, o breve intróito, vislumbra-se a necessidade da análise à aplicabilidade concreta da teoria da proporcionalidade a fim de solucionar a problemática das provas ilícitas nos processos criminais, sempre defendendo a possibilidade da sua utilização em prol do direito de liberdade do acusado.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os direitos fundamentais, ou, em denominação hodiernamente utilizada, direitos humanos, visam, primordialmente, estabelecer limites ao poder público, e, nas palavras de CANOTILHO:
cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). 4
Do exposto, vislumbra-se que os direitos fundamentais, de forma sintética, são bens e vantagens essenciais outorgados pelas normas constitucionais e oponíveis ao Estado, bem como aos demais indivíduos.
Os direitos fundamentais costumam ser extraídos e expressados por meio de Princípios Constitucionais, entendendo-se por princípios os "mandamentos nucleares de um sistema", ou, na expressão utilizada por Robert Alexy (1988, p. 85. e segs.) mandamentos de otimização normativa. 5
Consoante Francisco Fernandes de Araújo (2002. p. 10/11), princípios são definidos como verdades ou juízos de fundamentos, servindo de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados num sistema jurídico, com objetivo de otimizar as múltiplas e variadas soluções pragmáticas da vida social, o que se opera por meio de regras.
Aludida assertiva nos remete a necessária e indispensável distinção entre princípios e regras, o que exige o estabelecimento de alguns critérios a serem observados.
2.1. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS
A distinção entre princípios e regras é objeto de estudo de inúmeros juristas, os quais propuseram definições para as espécies normativas, dentre as quais algumas obtiveram grande êxito doutrinário, como por exemplo, Josef Esser, Karl Larenz, Claus-wilhelm Canaris, Ronald Dworkin e J.J. Gomes Canotilho.
Todavia, o intuito deste estudo não é o de expor, defender ou criticar todas as concepções acerca da diferenciação entre regras e princípios, nem mesmo, examinar no todo uma determinada teoria referente ao tema. O desiderato do mesmo é, por meio de uma forma de distinção, esclarecer os principais pontos peculiares de um princípio e de uma regra, para posteriormente adentrar-se na problemática específica do presente trabalho monográfico.
Para tanto, entende-se como viável, a distinção estabelecida pelo mestre J.J. Gomes Canotilho, que abaixo se passa a expor.
Primeiramente, devemos partir do pressuposto moderno, pelo qual princípios e regras são espécies do gênero norma.
CANOTILHO expõe em sua obra, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, a necessidade da avaliação de cinco critérios, a fim de que se possa estabelecer as diferenças basilares entre regras e princípos.
O primeiro critério analisado é o grau de abstração , que, indubitavelmente, é maior nos princípios do que nas regras, visto que, aqueles, com o escopo de abarcar o maior número de situações possíveis de ocorrer no mundo fático não expendem detalhadamente sobre acontecimento algum, são exacerbadamente vagos, enquanto as regras são mais minuciosas, abrangendo as situações fáticas de forma mais precisa e determinada.
O segundo critério a ser observado é quanto ao grau de determinabilidade no momento da aplicação da norma ao caso concreto, uma vez que, em se tratando de princípios, devido ao seu elevado grau de abstração, são normas genéricas sem eficácia plena, isto é, sem aplicabilidade direta ao caso concreto, necessitando de lei infraconstitucional a fim de o regulamentar. Já as regras, possuem como característica a aplicação direta e imediata.
O terceiro critério tange ao caráter de fundamentalidade , visto que, os princípios, como anteriormente ressalvado, expressam direitos fundamentais no ordenamento jurídico e encontram-se hierarquicamente superiores as demais normas ou pela sua localização (Constituição – princípios constitucionais) ou pela sua função estruturante no sistema jurídico.
O quarto critério utilizado para a distinção entre princípios e regras concerne à proximidade da idéia de direito , segundo a qual, os princípios são modelos vinculantes à idéias de direito, enquanto as regas, nas palavras de Francisco Fernandes de Araújo (2002. p.12) podem ser normas vinculativa e com um conteúdo meramente funcional.
O último critério refere-se à natureza normogenética 6 , pela qual os princípios são as idéias centrais do ordenamento jurídico, dando origem e servindo como fundamento basilar das demais normas.
Neste diapasão, possível estabelecer o que é um princípio e em que momento e de que forma princípios e regras se distinguem.
Relevante expor o entendimento de Francisco Fernandes de Araújo:
As regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale, deve cumprir-se na exata medida de suas prescrições, nem mais nem menos, a não ser que esteja em conflito com um princípio, pois aí, deve prevalecer este, por ser pressuposto daquela, em função da sua natureza normogenética.
Assim, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, de equacionamento, pois eles contêm apenas exigências ou standards, que, prima facie, devem ser realizados. 7
De acordo com o exposto, percebe-se que a convivência entre os princípios é colidente, enquanto a convivência entre regras é antinômica, ou contraditória, uma vez que, enquanto os princípios coexistem, as regras opostas se excluem.
E é nesta colisão entre os princípios constitucionais que se situa o cerne do presente trabalho.
2.2. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Tendo em vista o fator primordial de que os direitos fundamentais não são ilimitados e absolutos, vislumbra-se a possibilidade de conflito entre os direitos constitucionalmente declarados.
Nesta acepção, conceitua José Carlos Vieira de Andrade:
Haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta (…) O problema agora é outro: é o de saber como vai resolver-se esta contradição no caso concreto, como é que se vai dar solução ao conflito entre bens, quando ambos (todos) se apresentam efectivamente protegidos como fundamentais. 8
Como anteriormente mencionado, os direitos fundamentais não possuem limites fixados, ao contrário, possuem limites "abertos", "móveis", e é justamente isso que propicia um conflito, uma vez que devido a falta de amplitude previamente fixada, estes princípios podem facilmente entrar em colisão.
(…) os direitos colidem porque não estão dados de uma vez por todas; não se esgotam no plano da interpretação in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou concretização na vida social. Daí a ocorrência de colisões. Onde há um catálogo de direitos fundamentais constitucionalizados, há colisões in concreto. 9
Em síntese, pode-se dizer que a colisão entre direitos fundamentais é originada pela própria limitação e relatividade dos mesmos.
2.3. HIPÓTESES DE CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Inicialmente, indispensável distinguir os tipos de situações de conflito que ocorrem, tendo por escopo determinar de forma precisa os contornos da colisão de direitos fundamentais.
Posto que, hajam diversas divisões estabelecidas por inúmeros doutrinadores, cabe apresentar a aludida caracterização consoante os refinamentos conceituais de Robert Alexy, o qual distingue entre colisão de direitos fundamentais em sentido estrito e colisões de direitos fundamentais em sentido amplo.
Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito ocorrem: (…) quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem conseqüências negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Colisões de direitos fundamentais em sentido estrito manifestam-se ou como colisões de direitos fundamentais idênticos 10, ou como colisões de direitos fundamentais diferentes 11. Colisões de direitos fundamentais em sentido amplo ocorrem quando há uma colisão entre direitos individuais fundamentais e bens coletivos constitucionalmente protegidos 12. 13 (grifei)
As colisões de direitos fundamentais são, indubitavelmente, casos de difícil solução. Isto porque o que colidem são direitos fundamentais expressados constitucionalmente, com idêntica hierarquia e força vinculativa, o que torna imperativa uma decisão consoante a unicidade da Constituição, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da concordância prática.
Nesta acepção, verifica-se que na colisão não se trata de simplesmente sacrificar um direito em prol do outro, vez que, a mera subsunção à normas ou a estrita aplicação dos critérios clássicos de interpretação não restam eficientes para atingir a harmonia almejada.
2.4. PROPOSTA PARA SOLUCIONAR A COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Visando solucionar as colisões entre princípios, utiliza-se o método de ponderação de bens, que se operacionaliza mediante a teoria da proporcionalidade.
Tratando-se, no caso concreto, de uma colisão de princípios constitucionais, sendo estes normas de mesma hierarquia, ambas válidas, a decisão normativa final, legislativa ou judicial, deverá observar o imperativo da otimização e da harmonização dos direitos que elas conferem, atendendo-se os postulados da unidade da Constituição e da concordância prática.
Todavia, embora a interpretação constitucional seja indispensável, por vezes a mesma não se apresenta suficiente.
Devido a exacerbada influência, primeiro da jurisprudência e, posteriormente, da doutrina constitucional alemã, a partir do final da década de cinqüenta, a ponderação de bens desenvolveu-se como proposta metodológica a fim de solucionar a tensão entre direitos fundamentais.
Aludido método consiste, mormente, em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens colidentes, que determinará qual o direito ou bem, e em que medida prevalecerá, solucionando, portanto, a colisão.
O método da ponderação de bens foi utilizado pela primeira vez no Tribunal Constitucional Federal Alemão na sentença Lüth em quinze de janeiro de 1958 14, na qual analisou-se e decidiu-se sobre a constitucionalidade de restrição a direito fundamental. O TCF decidiu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer, uma vez que não afetava interesses de terceiros dignos de proteção. Aludida preferência resultou em função das circunstâncias do caso concreto.
A partir do caso Lüth, o método da ponderação de bens foi fortemente desenvolvido e consolidado na Alemanha e em outros países.
Concernente ao presente caso, cumpre expor as acepções de CANOTILHO, nas palavras de Wilson Antônio Steinmetz:
Para CANOTILHO, as noções de ponderação (abwägung) ou de balanceamento (balancing) representam uma viragem metodológica no âmbito do direito constitucional. Identifica três razões para essa viragem: (a) a inexistência de uma hierarquia abstrata de bens constitucionais, o que exige uma norma de decisão que considere as circunstâncias do caso; (b) a natureza principal de muitas normas constitucionais, de modo especial aquelas que conferem direitos fundamentais, o que, na hipótese de colisão, exige um juízo de peso, um balanceamento, uma ponderação, portanto, uma solução diferenciada do conflito de regras (antinomia), na qual há um juízo de validez; (c) fractura da unidade de valores de uma comunidade que obriga a leituras várias dos conflitos de bens, impondo uma cuidadosa análise dos bens em presença e uma fundamentação rigorosa do balanceamento efectuado para a solução dos conflitos. 15
O eminente jurista português também é claro e preciso ao estabelecer a diferença ente interpretação constitucional e colisão, conferindo à ponderação de bens existência autônoma que possui a tarefa de equilibrar e ordenar os direitos ou bens conflitantes no caso concreto, enquanto a interpretação constitucional possui o desiderato de atribuir sentido ou significado normativo a disposições normativas (texto da norma).
Neste viés, a aplicação do método da ponderação de bens requer a observância de pelo menos três pressupostos básicos: (1) a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realização ou otimização de um implica a restrição do outro; (2) a inexistência de uma hierarquia abstrata entre os direitos de colisão (pelo menos em um primeiro momento); (3) "a justificação e motivação da regra de prevalência parcial assente na ponderação, devendo-se ter-se em conta sobretudo os princípios constitucionais da igualdade, da justiça, da segurança jurídica". 16
Aludidos pressupostos apontam que o método da ponderação de bens deve ocorrer em situações concretas e se operacionaliza mediante a aplicação da proporcionalidade.
Posto isto, a tarefa seguinte consiste em analisar a proporcionalidade em seus mais diversos aspectos.