Resumo: Este artigo trata da questão das limitações impostas ao exercício das ações constitucionais previstas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, porque se entende que, muitas vezes, esse exercício é tolhido por operadores do direito que interpretam a legislação a partir de normas infraconstitucionais, o que acaba acarretando o desrespeito aos princípios da segurança jurídica e do acesso à justiça.
Palavras-chave: Ações constitucionais, Limitações infraconstitucionais, Princípio da segurança jurídica, Acesso à justiça.
1. Introdução
Esta pesquisa tem por objeto o estudo do mandado de segurança e da ação popular no texto constitucional e infraconstitucional vigente e, por objetivo, apresentar uma crítica às limitações impostas pela legislação infraconstitucional ao exercício dessas ações constitucionais típicas, à luz dos princípios da segurança jurídica e do acesso à justiça.
A partir deste referente, a investigação será realizada sob a base lógica do método indutivo e com apoio da técnica da pesquisa bibliográfica. [01] Além disso, e para efeitos didáticos, consigna-se que o tema não será tratado quanto à sua utilização em decisões judiciais monocráticas ou colegiadas.
Este artigo será dividido em três partes e tem por escopo seu desenvolvimento numa seqüência lógica que envolve o estudo (a) de aspectos teóricos do direito constitucional quanto ao seu objeto e aos princípios que devem orientar a interpretação e aplicação do direito, dando-se, para tanto, ênfase à característica da supremacia da Constituição, (b) das ações constitucionais típicas - mandado de segurança individual e coletivo e ação popular -, e (c) dos princípios que norteiam esta tarefa, quais sejam, o da segurança jurídica e o do acesso à justiça, para que se possa, após a sua contextualização, tecer críticas às referidas ações constitucionais quanto à limitação temporal e à legitimidade, respectivamente, sob o viés desses princípios.
2. Direito constitucional e Constituição
O direito é um fenômeno histórico-cultural que consiste num sistema normativo, fruto da reunião de várias unidades estruturais as quais podem ser estudadas de forma isolada, mas sem perder a sua característica sistêmica. [02] São denominadas pela doutrina como divisões do Direito, ou ramos da ciência jurídica, que, segundo Silva [03], podem ser assim elencados [04]: público (constitucional, administrativo, urbanístico, econômico, financeiro, tributário, processual, penal, internacional público e privado), social (do trabalho, previdenciário) e privado (civil e comercial). [05]
O direito constitucional é um ramo do direito público [06] que tem por objeto a constituição política do Estado. O conjunto de normas que caracterizam esse direito pode ser datado a partir dos documentos provenientes da Revolução Inglesa – Bill of Rigths - de 1689. [07]
A categoria Constituição, por ser polissêmica, será utilizada apenas no seu sentido jurídico. Sendo pois, a Lei Fundamental do Estado [08], ela pode se apresentar de forma escrita ou costumeira.
O conteúdo dessa lei, em razão de suas relações sociais, está pautado na conduta humana, e tem por fim a realização dos valores apontados para o existir da comunidade [09] ou ainda, segundo as palavras de Canotilho [10], tem o condão de demonstrar o "consenso fundamental" de uma comunidade quanto aos princípios, valores e diretrizes que servirão de padrões de conduta política e jurídica dessa mesma comunidade.
A Constituição brasileira de 1988 contempla as questões relativas aos princípios fundamentais, aos direitos e garantias fundamentais, à organização do Estado e de seus poderes, à defesa do Estado e das instituições democráticas, à tributação e ao orçamento, à ordem econômica e financeira e, ainda, à ordem social.
Essa Constituição é considerada rígida, pois apresenta um grau maior de dificuldade para alteração de suas disposições, o que não ocorre com as demais normas jurídicas infraconstitucionais, que apresentam um grau maior de flexibilidade. [11]
Em razão dessa dificuldade de alteração, ela se apresenta como a lei fundamental e suprema do Estado. [12] A norma constitucional, por seu caráter ímpar, confere-lhe, segundo Cruz [13], uma condição de norma "supralegal".
Assim, as demais normas integrantes do sistema jurídico brasileiro devem estar de acordo com esse diploma legal superior, pois, caso não estejam, ficarão sujeitas ao controle de constitucionalidade. [14]
Em seu art. 59 [15], apresenta o rol hierárquico da legislação infraconstitucional, ficando evidenciado que uma resolução não tem o mesmo efeito que uma Emenda, face à hierarquia das normas.
Nesse ponto, cabe esclarecer a questão da recepção ou não das leis em vigor existentes antes da vigência de uma nova Constituição. O fenômeno da recepção, em matéria constitucional, é importante, pois, com a vigência de uma nova Constituição, não há como deixar de existir todas as normas anteriores constantes naquele Estado.
O que ocorre com essas normas é a recepção ou não pela nova Constituição. Desta forma, as normas que forem compatíveis com a novel Constituição serão recepcionadas e adaptadas à nova sistemática legal. [16] Apreciar a questão da recepção, neste estudo, necessário se faz, pois, as ações constitucionais que serão examinadas mais adiante, estão contempladas em legislação infraconstitucional anterior à vigência da Constituição de 1988.
No caso da legislação infraconstitucional ser anterior à vigência da Constituição, aquelas normas, por não estarem revogadas expressamente ou tacitamente (são compatíveis com o novo texto constitucional), devem adaptar-se aos ditames da lei maior.
Já no caso de uma legislação infraconstitucional, revogada por uma Constituição, não se restabelecem os efeitos daquela lei pelo surgimento de uma outra Constituição posterior. Esse efeito é denominado de "repristinação" e, como regra geral, não é admitido no ordenamento jurídico. [17]
Ante o exposto, verifica-se que Constituição deve ser a principal fonte para a interpretação e para a concretização legislativa das normas infraconstitucionais que irão formar o sistema normativo do Estado de Direito, ressaltando também que nela estão condensados princípios que guiam a própria interpretação constitucional. [18]
2.1 Princípios constitucionais
Os princípios integram o ordenamento jurídico e têm por função a interpretação, a integração e a aplicação do direito positivo [19], sendo eles considerados normas jurídicas, segundo Robert Alexy. [20]
No caso dos princípios constitucionais, eles não são positivados, mas extraídos da lei maior, no caso, a Constituição na qual podem estar explícitos ou implícitos. Esses princípios representam, em suma, os valores morais, éticos e jurídicos que a sociedade exterioriza em sua constituição política. [21]
Estando os princípios equiparados às leis, faz-se necessário observá-los para que se possa fazer a leitura adequada das disposições contidas na legislação infraconstitucional sempre à luz dos princípios e dos enunciados jurídicos contidos na Constituição, para que não se fira a segurança jurídica e o acesso à justiça. Há uma tendência natural em realizar a leitura das disposições contidas na Constituição à luz da legislação infraconstitucional, o que prejudica a sua interpretação e aplicação. [22] As disposições e princípios contidos na Constituição devem ser a linha mestra para a solução dos casos concretos. [23]
Feita essa abordagem quanto às questões que permeiam a Constituição e os princípios constitucionais, na continuidade, tratar-se-á especificamente de duas ações constitucionais típicas, que darão seqüência ao estudo proposto.
3. Ações constitucionais
A Constituição brasileira prevê em seu texto várias ações constitucionais [24] que podem ser utilizadas no ordenamento jurídico brasileiro, entre elas, o grupo das ações constitucionais típicas. As ações constitucionais típicas possuem duas categorias. [25] A primeira delas compreende: a) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; c) a ação de inconstitucionalidade por omissão; d) a argüição de descumprimento de preceito fundamental; e e) a representação interventiva. A segunda, não menos importante, abrange: a) o habeas corpus; b) o mandado de segurança; c) a ação popular; d) o habeas data; e) o mandado de segurança coletivo; e f) o mandado de injunção.
Neste artigo, serão abordadas apenas algumas dessas ações típicas, quais sejam, o mandado de segurança e a ação popular. Após, será apresentado, um escorço delas para, no próximo item, apontar críticas quanto às limitações infraconstitucionais ao seu exercício.
3.1 Mandado de segurança: individual e coletivo
O mandado de segurança está previsto no inciso LXIX do art. 5. da Constituição de 1988 e visa a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Além da previsão constitucional, há legislação infraconstitucional especial, anterior à vigência da atual Constituição, constante na redação atual da Lei nº. 1533/51 que, em seu art. 1º. [26], apresenta o conceito operacional legal de mandado de segurança, no mesmo sentido do texto constitucional.
A natureza processual do mandado de segurança é de uma ação civil de rito sumário especial, que tem como escopo afastar ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo [27], privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, que deverá ser cumprida especificamente pela autoridade coatora do ato impugnado, em atendimento a determinação judicial.
O mandado de segurança pode ser impetrado de forma preventiva ou repressiva (que é a mais comum) por pessoa física ou jurídica, ou por órgão com capacidade processual, ou, ainda, por universalidade reconhecida por lei [28] (impetrante) contra ato da autoridade coatora (impetrado). A autoridade coatora é o impetrado e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício. Para o ingresso do mandado de segurança, a legislação infraconstitucional, no art. 18, estabelece o prazo de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, sob pena de não poder mais pleitear a tutela jurisdicional, utilizando-se dessa ação constitucional quanto àquele mesmo ato.
3.2 Ação popular
A ação popular está prevista na Constituição brasileira, em seu art. 5º., inciso LXXIII, e visa a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Além da previsão constitucional, existe legislação infraconstitucional especial, anterior à promulgação da Constituição de 1988, constante na redação atual da Lei nº. 4717/65, a qual, no seu art. 1º. [29], explicita quais os bens que o cidadão-eleitor pode tutelar através da ação popular.
De acordo com Mancuso [30], a ação popular constitucional é de natureza desconstitutiva e condenatória, promovida através de um processo de conhecimento. [31] Para ingressar com a ação popular, o autor deve ser "cidadão (eleitor)", sendo que esta qualidade é comprovada mediante a apresentação do seu título de eleitor, ou de documento que a ele corresponda, conforme prevê e determina o art. 1º., § 3º, da lei que regula a ação popular.
Com o objetivo de tornar a ação popular um instrumento de utilização efetiva do cidadão para o controle do bem público e da administração pública, é-lhe assegurada à isenção do pagamento de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo no caso de comprovada a sua má-fé.
A legitimidade ativa da ação popular é importante, pois basta o autor possuir a condição de cidadão (eleitor), nos moldes previstos pela Lei nº. 4717/65, para fazer uso da ação e de cidadão na Constituição de 1988. É uma característica ímpar, comparada às demais ações constitucionais, principalmente em razão do amplo objeto de proteção contemplado nessa ação. Não há a necessidade de o autor contar com a participação ou aquiescência do ministério público, ou de algum partido político, associação ou sindicato para poder resguardar os interesses de toda a coletividade a que pertence, frente à prática de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos estados, dos municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a união represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos estados e dos municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos para propor a ação popular.
Desta forma, seguindo a característica da síntese empregada neste artigo, no que concerne à descrição dessas duas ações constitucionais típicas, serão argüidas, no próximo item, alguns pontos importantes na limitação ao exercício dessas ações, em razão de disposições contidas na legislação infraconstitucional que não ferem somente a hierarquia das leis, mas, inclusive, os princípios da segurança jurídica e do acesso à justiça.
4. Limitação ao exercício das ações constitucionais
4.1 Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica também não está expresso como norma integrante do ordenamento jurídico, mas nele está implícito. Esse princípio, segundo Zainaghi [32], pode ser entendido como um "direito de natureza fundamental", daí sua importância na compreensão e interpretação das disposições contidas na Constituição e na legislação infraconstitucional.
A mutação constante das normas não gera confiança nos seus destinatários. Esta instabilidade é que contribui para a formação do princípio da segurança jurídica. A segurança jurídica tem a caraterística de princípio, justamente por ser algo amplo e abstrato, não estando abrangido por um dispositivo normativo isolado. [33] Nas palavras de Canotilho, o princípio da segurança jurídica constitui um dos elementos do Estado de Direito e, como tal, deve garantir à sociedade a proibição de normas jurídicas que restrinjam a utilização das disposições contidas na Constituição, que é a norma superior dentro do ordenamento jurídico. [34]
No caso em análise, é manifesto o desrespeito às disposições constitucionais, vez que os operadores do direito vêm fazendo uso das ações de mandado de segurança e da ação popular à luz das limitações impostas pela legislação infraconstitucional, negando sua amplitude.
Com essa negativa de amplitude às ações de mandado de segurança e ação popular, o operador do direito não infringe apenas o princípio da segurança jurídica, mas também esta nega o acesso à justiça.
4.2 Princípio do acesso à justiça
O princípio do acesso à justiça é um tema que vem sendo bastante discutido, conforme ressalta Cappelletti [35], pois vem sofrendo transformações importantes. A garantia "formal" à justiça, mas não "efetiva", não garante a realização da justiça.
Esse princípio, de acordo com Medeiros [36], consta na Constituição brasileira vigente em dois momentos, o primeiro no art. 5º, cujo inciso XXXV diz: "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito", que se traduz no "princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional" e, o segundo, na assistência jurídica aos hipossuficientes. [37]
Cappelletti comenta que o acesso à justiça tem vários obstáculos. Dentre eles, a falta de conhecimento dos direitos por parte do cidadão. Isso, ainda, agravado pela falta de informação sobre como ajuizar uma demanda. [38] Essas dificuldades também são objeto de destaque por artigo de autoria de Nalini [39].
Atualmente, o que vem ocorrendo, é que o cidadão está deixando de pleitear a defesa de ameaça ou lesão à seu direito por desconhecer que lhe é assegurada a apreciação destes fatos perante o poder judiciário. E, que a lei maior da nação, não impõe limitação alguma quanto ao lapso temporal para o exercício do mandado de segurança, nem tampouco exige a figura do cidadão-eleitor para propor a ação popular.
Feitas essas ponderações quanto ao princípio do acesso à justiça, apresentar-se-á, a seguir a crítica a essas limitações impostas pela legislação infraconstitucional à luz dos dois princípios acima comentados.
4.3 Efetiva limitação infraconstitucional ao exercício das ações constitucionais típicas
No caso da limitação temporal de cento e vinte dias, para o ingresso do mandado de segurança fixado na legislação infraconstitucional, há uma limitação ao seu exercício, pois a linha mestra, constante na Constituição brasileira, não apresenta nenhum indicativo temporal para sua utilização.
Neste mesmo sentido, é o que ocorre com a legitimidade ativa para propor a ação popular. A legislação infraconstitucional exige ser "cidadão-eleitor", quando na Constituição não há qualquer menção quanto à condição de "cidadão-eleitor", pois fala apenas em "cidadão".
É necessário destacar que, em todo o texto constitucional, não há o conceito operacional da categoria "cidadão", razão pela qual deve ser interpretado de forma mais ampla possível e não restritiva, como vêm fazendo os operadores do direito.
A doutrina, de forma majoritária, é no sentido de que o titular da ação popular seja o cidadão-eleitor e não o cidadão em sentido amplo, como anota Brandão. [40] A legislação infraconstitucional, seja ela elaborada antes da vigência da Constituição de 1988 (acolhida no ordenamento vigente em razão da recepção) ou após, não pode de forma alguma contrariar ou impor limitações a direitos contemplados na Constituição.
O legislador, conforme destaca Canotilho [41], está vinculado à Constituição. Em razão desta vinculação, não há como admitir que a leitura que se faz das disposições constantes na legislação infraconstitucional, que regula o mandado de segurança e a ação popular, possa limitar o exercício efetivo dessas duas ações constitucionais típicas, pelo patente desrespeito aos princípios da segurança jurídica e do acesso à justiça.
Bobbio [42] esclarece que o ordenamento jurídico positivo deve ser coerente, a fim de eliminar as antinomias existentes. Para tanto, faz-se necessária a utilização de alguns critérios, dentre eles vale destacar o critério hierárquico, em que a norma de grau superior (no caso a Constituição brasileira de 1988) prevalece sobre as de grau inferior (Lei nº. 1533/51 e Lei nº. 4.717/65). Logo, ao se fazer a leitura do ordenamento jurídico através do critério hierárquico, há de prevalecer as disposições constitucionais e os princípios norteadores do seu texto.
Assim, quanto ao princípio da segurança jurídica, há que observá-lo, pelo fato da estabilidade que a Constituição deve fornecer aos seus destinatários, assegurando-lhes a validade das suas disposições, as quais não podem ser contempladas, nem interpretadas de forma contrária ao próprio texto.
Já no que se refere ao princípio do acesso à justiça, seja na limitação temporal para impetração do mandado de segurança, seja na legitimidade ativa da ação popular, deve-se fazer uso dos remédios jurídicos a partir da leitura do texto constitucional e não da legislação infraconstitucional. Essa postura acarreta danos ao exercício regular dos direitos do cidadão.
Impende destacar aqui a lição de Sormani [43], quanto à necessidade desse novo olhar sobre o ordenamento jurídico ao enfatizar o princípio da segurança jurídica, pois, entre a lei e a Constituição, deve prevalecer a segunda, já que é ela que dá fundamento de validade à lei e não o contrário.
As limitações infraconstitucionais incidentes sobre as ações aqui comentadas vão além das contempladas neste trabalho, como é o caso do enfoque realizado por Brandão [44] no quesito da legitimidade ativa e passiva no mandado de segurança. Diante disso, cabe ressaltar que há outras limitações que poderão ser objeto de novos estudos. Com certeza, há muito a ser pesquisado. [45]