EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a. VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/ SP.
PROCESSO NO. ___
“CONDOMÍNIO EDIFÍCIO ARCO-ÍRIS, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio de seu(ua) advogado(a) constituído(a) que assina in fine, com a devida representação processual (cópia anexa - nº___ - procuração), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, nos mencionados autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA, que lhe move [FAUSTO] [SOBRENOME], devidamente representado (cópia anexa - nº___ - procuração) nos autos as fls. ___, apresentar sua:
CONTESTAÇÃO C/ LIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
Com fulcro no art. 336, CPC, expondo as razões pelos fundamentos de fato e de direito a seguir apresentados:
DOS FATOS:
O requerente em sua exordial moveu ação de indenização, em face de ter sido, quando andava pela calçada, atingido na cabeça por um pote de vidro lançado da janela do apartamento 71, do edifício do Condomínio requerido.
Socorrido por transeuntes locais, quando chegou ao hospital transferido de ambulância pelos bombeiros que deram os primeiros socorros, ainda no local do infortúnio, e, decorrido o tempo de sua primeira internação (trinta dias) por conta da hemorragia interna no crânio, alegou o fato de que sua paralização, impossibilitando-o ao exercício de sua atividade profissional de caminhoneiro autônomo, que tem como principal fonte de renda a contratação de fretes, deixou de honrar com compromissos (cópias anexas - nº___ - ordens de conhecimento de fretes) que lhe aufeririam rendimentos na ordem de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), bem como da sua volta da internação originária, passados vinte dias voltou para reverter um quadro de infecção craniana causada pelo esquecimento dos profissionais do hospital, quando da primitiva cirurgia, em que fecharam sua cabeça deixando gazes curativas dentro, e, perfazendo novamente o interregno anterior foi, por conta deste fato novo, por igual interstício internado, arguindo novo prejuízo na ordem de R$10.000,00 (dez mil reais).
Perante a 2ª Vara Cível da Comarca da Capital contra o Condomínio, ingressou com Ação Indenizatória requerendo a compensação dos danos sofridos, alegando que a integralidade dos danos é consequência da queda do pote de vidro do condomínio, no valor total de R$ 35 mil (trinta e cinco mil reais), a título de lucros cessantes, e 50 salários mínimos a título de danos morais, pela violação de sua integridade física.
DA PRELIMINAR DE CONTESTAÇÃO
– Ilegitimidade de parte:
Quanto à legitimidade passiva oportuno salientar, que o condomínio Arco-íris não é legitimado passivo, configurando-se conveniente sua alegação de ilegitimidade (ausência de legitimidade) nos termos do artigo 337, XI, do CPC, em que pese, fora o pote de vidro impulsionado e logo arremessado, porém, de uma unidade determinada dentre as demais do condomínio.
Ante o conhecimento, de que tal objeto fora lançado de uma unidade individualizada, a dizer, do apartamento de no. 71, cuja posse estava com o morador sr. Álvaro Júnior, é de sua inteira responsabilidade a devida reparação pelos danos provenientes dos objetos, que dele caírem ou forem lançados em lugar indevido, de acordo com o disposto na inteligência do artigo 938 do Código Civil, ipsis litteris (aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido), o que afasta a insurgência do condomínio versar no polo passivo da demanda.
Isto posto, requer, seja determinada por V. Exa. a extinção do processo sem resolução do mérito, pelo ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, nos termos do art. 485, VI, CPC.
DO DIREITO:
Neste diapasão, não se enquadrando em nenhumas das hipóteses, de costume ocorreria a extinção da ação, sem resolução do mérito, não sendo dada a oportunidade de emenda da inicial à parte autora (art. 485, VI, CPC).
Logo, o Código de Processo Civil em última redação (2015) passou a possibilitar ao autor emendar a petição inicial, substituindo ou acrescentando pessoas no polo passivo da demanda, sempre que arguida em CONTESTAÇÃO a alegação de ilegitimidade passiva pelo réu inicialmente demandado, bem como a possibilidade do reembolso das expensas com honorários do seu procurador, conforme inteligência dos artigo 338, parágrafo único e 339, § 1o., todos do Código de Processo Civil. parágrafo único do art. 338 do mesmo diploma processual
Alcançando-se assim, a distribuição do tempo do processo de forma adequada, efetiva e célere, a observância do princípio da primazia do julgamento do mérito, bem como, o princípio da instrumentalidade e da sanabilidade.
Alegada a ilegitimidade será realizada a intimação da parte autora para que no prazo de 15 (quinze) dias úteis manifeste-se quanto à alegação, podendo realizar a substituição do polo passivo, excluindo o réu inicialmente demandado equivocadamente e, incluindo aquele ou aqueles porventura indicados por ele no ato da apresentação da sua CONTESTAÇÃO.
Sendo assim, por máxima expressão de condução zelosa do processo por parte do douto juízo, a vedar insurgir a ocorrência de indevida ou insuficiente substituição processual, nada obsta, também possa V. Exa. sinalizar, para que o autor decida pela inclusão do réu nos autos da ação, cuja inicial há de ser emendada, deixando-o sozinho, ou quiçá, na condição de litisconsorte necessário, entenda pela pontual inclusão do corréu indicado mais adiante pelo requerido, iluminando a propositura de uma nova formação passiva ao requerente, caso em que o juiz deverá primeiramente decidir acerca da ilegitimidade passiva aqui arguida, por ocasião do saneamento processual.
Ademais, ao Estado cabe o dever de fornecer a tutela jurisdicional adequada e ágil para os cidadãos.
Senão vejamos, ao vislumbrar ocorrer na marcha processual, que durante a elaboração da ação, muitas vezes, em face da parte autora ter realizado a nomeação de um réu diverso daquele que, de fato, deveria compor a lide. Sendo verificada a ilegitimidade da parte demandada e já arguida, de praxe ocorreria então a extinção do processo (art. 485, VI, CPC), desentoando do que se pleiteia construir por cognição supletiva ao douto juízo, que se digne indicar ao requerente, por obra desta tese construída pelo requerido aqui explanada e fundamentada, em conformidade com o expresso no art. 339, §§ 1o. e 2 o., CPC e, às espias da qualidade adequada e ágil, almejada ser atingida pelo ofício das nobres funções desta egrégia jurisdição de entrância, bem como do aperfeiçoamento e do zelo processual, data venia atente V. Exa. para:
Em relação à segunda internação a que deu causa o hospital, este responda pelos seus médicos em face do erro por eles praticado, comprovada a concorrente culpa.
Assim, deve o hospital responder objetivamente pelos prejuízos causados ao paciente (autor da ação) pela segunda internação decorrente do erro daqueles pertencentes ao seu corpo clínico. O que necessariamente, sendo incluído por chamamento ao processo venha compor o litisconsorte passivo da lide, em litisconsórcio necessário, juntamente com o possuidor da unidade condominial que deu causa à primeira internação, cuja parte responsável venha lhe competir assumir num momento futuro (fase de cumprimento de sentença), conforme advento da prolação que antecede este cumprimento e que determine seu respectivo e competente pagamento, por ocasião do fim do tempo cognitivo da primeira fase (procedimento comum) antecedente ao cumprimento mencionado.
Repita-se, portanto, que a decisão proferida em relação à ilegitimidade passiva, caso não implique em extinção do processo pelo reconhecimento desta, não se tratará de sentença, mas sim decisão interlocutória, com fulcro nos artigos 338 e 339, §§ 1o. e 2 o., todos do Código de Processo Civil, bem como o reembolso das expensas com honorários do procurador do réu excluído a que se refere o parágrafo único do art. 338 do mesmo diploma processual.
Portanto, como princípio fundamental à instrumentalidade dos atos praticados, isso quer dizer que, mesmo tendo sido praticado o ato em desacordo com o previsto no processamento atingindo réu ilegítimo, será analisada a efetividade do ato praticado para bem aproveitá-lo, senão vejamos, bem como ao princípio da sanabilidade, o qual permite os atos processuais das partes, mesmo que eivados de vício, devem ser aproveitados e corrigidos, de maneira a permitir que se chegue à resolução do mérito sem a necessidade de extinção do processo, com a consequente qualidade da tutela jurisdicional prestada na forma de conferir às partes o direito a um processo célere, eficaz e ágil, dispensando nova propositura de ação, desnecessária, e aproveitando a presente ao possibilitar a emenda de sua inicial com a pontual substituição do polo passivo de forma inequívoca, diante da indicada composição necessária trazida à baila a partir da constatação da ilegitimidade de parte arguida em preliminar. (WAMBIER et al., 2016, p. 338). (Negritos meus).
Diante todo o exposto, quanto à distribuição do tempo do processo de forma adequada e célere, à efetividade, à observância do princípio da primazia do julgamento do mérito, bem como ao princípio da instrumentalidade e da sanabilidade. Esse é o entendimento a prevalecer, uma vez que, prestigia a função instrumental do processo, dado que ele não é um fim em si mesmo, mas técnica para o deslinde da resolução de conflitos de direito material.
Portanto, caso V. Exa. atraia à pessoal cognição de não entender pela extinção do processo anteriormente arguida na preliminar, nesta hipótese, seja facultado ao autor, em 15 (quinze) dias, a emenda da petição inicial para substituição do réu, REQUERENDO a SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, nos exatos moldes dos arts. 338, caput e 339, §§ 1o. e 2 o. todos do CPC, estabelecendo a presente relação jurídica com o Sr. Álvaro Júnior, que é a parte legítima para configurar o polo passivo desta demanda, juntamente com o hospital. Entendimento pacificado em nossos Tribunais: (EMENDA À PETIÇÃO INICIAL - MODIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO - PRINCÍPIODA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS – STJ) - AgRg no REsp 1362921 - MG, AgInt no AREsp921282-PR, REsp 1473280 - ES.
Pacificado e acolhido o entendimento construído, é de rigor a substituição processual a ser realizada. Passamos à discriminação dos valores pleiteados pelo requerente na exordial e a quem deve ser atribuído, deixando para mais adiante a impugnação quanto ao valor correspondente ao dano moral indenizável requerido.
O alcance da indenização é determinado em conformidade com a prova do que a vítima perdeu, objetiva e subjetivamente, e do que deixou de ganhar pela extensão do dano.
Logo, em se tratando dos lucros cessantes pleiteados na exordial do autor, e que consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso, em que pese exerça atividade profissional de caminhoneiro autônomo, e que tem como principal fonte de renda a contratação de fretes, conforme anexos acostados à inicial as fls ___, tem-se a exigibilidade por força do art. 403, CC, de se determinar, que as perdas e danos só incluam os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Para tanto especifica-se por cota de responsabilidade a ser arbitrada por este juízo ao nexo causal a que a parte deu causa, conforme demonstra-se:
Por conta da primeira internação R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), cujo valor deve ser atribuído aquele que a ocasionou, qual seja, o possuidor da unidade condominial, da qual foi lançado o objeto ferindo o requerente e causando-lhe a hemorragia craniana, que o deixou hospitalizado por trinta dias impossibilitando-o de honrar com os compromissos e deixando de ganhar, no dado limite o valor acima, conforme demonstrado as fls ___; e
Por conta da segunda internação, impossibilitando-o de honrar com os compromissos assumidos ao limite do valor conforme demonstrado as fls ___, deixou de ganhar R$10.000,00 (dez mil reais), esta quantia deve ser atribuída, por responsabilidade objetiva ao hospital pelos prejuízos causados ao paciente (autor da ação) decorrente do erro daqueles médicos pertencentes ao seu corpo clínico.
Por fim, impugna-se o valor requerido pelo autor na inicial, de 50 salários mínimos a título de danos morais pela violação de sua integridade física. Pois mostra-se desproporcional à realidade dos dissabores e agruras cotidianas da vida moderna, tampouco reflete-se razoável no caso concreto, no qual o requerente teve pronto atendimento ao nível de sua primeira internação. Quiçá caiba expor algum dano subjetivo a requerer, de foro íntimo abalado, capaz de tê-lo sobremaneira se desestruturado na sua psiquê, referencia-se tal eventual infortúnio quanto a possibilidade de se conceder, dentro de uma arbitração legal, proporcional e razoável, mais plausível aos espectros formadores da quantificação pecuniária, que não visa o locupletamento ilícito mas à punição do causador para que não concorra novamente no ato reprovado socialmente.
Logo, seja arbitrado, em valor reduzido ao pleiteado na inicial este dano moral, e por cota de responsabilidade, em análise madura do nexo causal à consequência observada quando da sua segunda internação, que evidenciada no esquecimento dos médicos, de uma gaze deixada no crânio do autor, após fechado, e que veio provocar-lhe infecção, necessitando retornar novamente ao hospital, estacionando a consciência de que tal gravidade podia tê-lo tirada a própria vida. Devendo este último responder, senão à totalidade expressiva, ao menos em porcentagem superior à determinada, no entendimento de V. Exa. cabível ao primeiro requerido (sr. Álvaro Júnior), que tão somente deu causa à primeira internação.
DOS PEDIDOS:
Face ao exposto, requer de V. Exa.:
A. A extinção do processo sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, CPC.;
B. Sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor na exordial, com fulcro no art. 487, I, CPC. e subsidiariamente, seja fixada a indenização por danos morais, em valor inferior àquele sugerido na petição inicial;
C. Ou caso não seja a cognição pessoal de V. Exa.;
D. Determine ao requerente a emenda da petição inicial, com fulcro nos princípios fundamentais da instrumentalidade dos atos processuais, da economia processual, da efetividade do processo, bem como da sanabilidade, para que proceda com a devida SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, afastando a insurgência do condomínio, excluindo-o do polo passivo, nos exatos moldes dos arts. 338, caput e 339, §§ 1o. e 2 o. todos do CPC, a fim de que se estabeleça a presente relação jurídica com as partes legítimas a configurarem no polo passivo desta demanda, o Sr. Álvaro Júnior juntamente com o hospital;
E. A admissão da produção de todos os meios de provas previstas legalmente; e
F. A Condenação do autor ao reembolso das despesas com honorários do(a) procurador(a) do réu excluído do polo passivo, nos termos do art. 338, § único, do CPC.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Local e Data.
[ASSINATURA DO(A) ADVOGADO(A)]
[NOME E SOBRENOME DO(A) ADVOGADO(A)]
[NO. DE INSCRIÇÃO NA OAB/ CONSELHO SECCIONAL]