29- MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, representa um mecanismo de controle de constitucionalidade por omissão [143], já que direcionado a sanar situações nas quais a falta de regulamentação torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania.
A semelhança do instituto com writ of injunction do direito norte-americano é mais de nomeclatura do que de conteúdo, pois este tem objetivos muito mais amplos. [144]
Não são todas as omissões que legitimam o ajuizamento do mandado de injunção, mas somente aquelas relacionadas à normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo e às normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade. [145] Não é o instituto o foro de discussão "de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, pois apenas a falta de norma regulamentadora é que enseja a impetração." [146]
Há que existir uma "situação constitucional imperfeita", na qual à inércia de regulamentação se acresça um tempo razoável. Assim sendo, "a mora, que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar." [147]
Por outro lado, "a mera superação dos prazos constitucionalmente assinalados é bastante para qualificar, como omissão juridicamente relevante, a inércia estatal, apta a ensejar, como ordinário efeito conseqüencial, o reconhecimento, hic et nunc, de uma situação de inatividade inconstitucional." [148]
Legitimados ativamente são tanto pessoas físicas como jurídicas [149], sendo admissível, por analogia, o mandado de injunção coletivo. Mas "somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora." [150]
A legitimação passiva concerne ao órgão que se encontra em mora, e a competência depende deste órgão, pois poderá ser do STF (artigo 102, inciso I, alínea "q"), do STJ ( artigo 105, inciso I, alínea "h") ou de Tribunal Estadual.
O procedimento segue o do mandado de segurança, diante da ausência de legislação específica, mas não há prescrição ou decadência. [151]
O alcance da eficácia objetiva do mandado de injunção ainda gera debates. Conforme sintetiza Alexandre de Moraes [152], duas correntes se formaram acerca da eficácia do mandado de injunção, quais sejam, a concretista e a não-concretista.
A concretista divide-se em geral e individual. Esta última, de seu turno, divide-se em direta e intermediária. Pela posição concretista, o Poder Judiciário, além de declarar a mora legislativa, atribuiria à decisão carga constitutiva a fim de viabilizar concretamente a fruição do direito inviabilizado pela mora legislativa. Pela posição geral, esta decisão seria extensível erga omnes. Pela individual, fica restrita ao impetrante. Neste caso, se direta, a decisão desde já determina medidas que assegurem o direito ao impetrante. No caso da intermediária, a decisão assinala prazo de 120 para suprimento, ao término do qual serão fixadas pelo Poder Judiciário as condições para exercício do direito.
A não concretista limita-se a reconhecer a mora legislativa. Nesta esteira, cita-se a decisão do Mandado de Injunção nº 168, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence [153]:
"O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra."
Esta posição é a que predomina no âmbito do STF.
30- CONCLUSÕES
O paradigma normativo das Constituições Liberais encontra-se ultrapassado. A Constituição não pode mais ser vista como uma fonte de limitações ao poder do Estado (efeito negativo), mas deve ser considerada como sustentáculo de direitos que conduzam a uma cidadania efetiva e a uma sociedade solidária e digna (efeito positivo).
De fato, "mais do que assegurar os procedimentos da democracia – que são absolutamente relevantes -, é preciso entender a Constituição como algo substantivo, porque contém valores (direitos sociais, fundamentais, coletivos lato sensu) que o pacto constituinte estabeleceu como passíveis de realização" [154], isto porque a Constituição não configura "apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas." [155]
Em um Estado Democrático Social de Direito, a Constituição deve permear o Direito em todas as suas dimensões. A matriz constitucional é a base e o fundamento de uma hermenêutica que deve estar comprometida em tornar realidade o projeto constitucional de uma sociedade menos desigual e mais justa.
Este abrangente e fundamental papel da Constituição não pode ser olvidado pelos operadores jurídicos. É momento de revermos a praxis fulcrada na interpretação atomizada e estanque do Direito conforme cada área de especialização.
Sobressai neste processo como princípio de imperativa observância a Supremacia da Constituição, cuja vertente mais visível se materializa no controle de constituicionalidade.
Sob a fórmula do controle de constitucionalidade, encontram-se definidas uma série de atividades destinadas a aferir a compatibilidade de atos normativos com a Constituição federal, as quais são levadas a efeito pelos três poderes, dentro de suas esferas de atuação.
Neste contexto, singular importância toma o controle jurisdicional, tendo o direito brasileiro adotado um sistema misto, difuso e concentrado, de controle de constitucionalidade, o que torna sobremodo complexo o estudo do tema.
Todavia, diante da "constitucionalização" do Direito, é imperativo o conhecimento da matéria, uma vez que é impossível que o operador jurídico não venha a deparar-se com a questão da constitucionalidade de lei ou ato jurídico em algum momento.
No presente trabalho, foram abordadas algumas das principais questões relativas ao controle de constitucionalidade. Certamente o estudo comportaria um aprofundamento ainda maior, mas acredito que possa servir de útil fonte de consulta, sobretudo para os estudantes, permitindo ao leitor introduzir-se no estudo desta importante e atual temática.
Encerro a abordagem convicto de que o principal objetivo, que é a desmistificação do controle de constitucionalidade, foi atingido. Fica o convite a todos para que dediquemos uma maior atenção ao seu estudo e, principalmente, a sua discussão, pois é neste processo que o Direito evolui, e é nossa responsabilidade realizar efetivamente o projeto constitucional de justiça.
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NOTAS
01 Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6ª edição, São Paulo, RT, 2000, p. 20.
02 A respeito, conclui Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, p. 24: "Em síntese, pode-se afirmar: A Constituição jurídica está dimensionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não configura apenas expressão da uma realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena a conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre o ser (Sein) e dever ser (Sollen)."
03 Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação, 2ª edição, São Paulo, Atlas, 1996, p. 231.
04 José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 3ª edição, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 31.
05 Curso de Direito Constitucional Positivo, 22ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p.45.
06 A respeito, já lembrava Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 248, que: "Deve o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de não se tornar demasiado rígido, de permanecer dúctil, flexível, adaptável à épocas e circunstâncias diversas, destinado, como é, a longevidade excepcional. Quanto mais resumida é uma lei, mais geral deve ser a sua linguagem e maior, portanto, a necessidade, e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto."
07 Conforme Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 8ª edição, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 267: "As Constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim de uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc...) e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos. A conseqüência dessa hierarquia é o reconhecimento da ‘superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania."
08 Nesta linha, a Súmula 473 do STF.
09 Relator Ministro Moreira Alves.
10 Direito Constitucional, 5ª edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 527.
11 Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 689.
12 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, Saraiva, São Paulo, 1999, p. 135.
13 Op. cit. p. 136.
14 Embora o Supremo Tribunal Federal tenha negado ao Poder Executivo a possibilidade de controle de constitucionalidade, o certo é que a negativa de vigência à norma por inconstitucionalidade realizada pelo Poder Executivo é uma forma de controle de constitucionalidade, já que esta atitude coaduna-se com a realização de uma "filtragem" de constitucionalidade que é a marca fundamental do controle. Este deve ser entendido em ampla acepção, como todo o conjunto de atividades levadas a efeito para aferir-se a compatibilidade de normas em face to texto constitucional.
15 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 45.
16 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 199. A indicação é deste último autor.
17 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit., p. 132.
18 Neste diapasão, já assinalou o STF: "Ação direta de inconstitucionalidade — Processo de caráter objetivo — Inclusão de entidade privada no pólo passivo da relação processual — Inadmissibilidade. (...) Não se discutem situações individuais no processo de controle normativo abstrato — Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremamente limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situações individuais — uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional — há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º)." (ADI 1.254-MC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/09/97),
19 "É de exigir-se, em ação direta de inconstitucionalidade, a apresentação, pelo proponente, de instrumento de procuração ao advogado subscritor da inicial, com poderes específicos para atacar a norma impugnada." (ADI 2.187-QO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12/12/03).
20 A legitimação do Governador do Distrito Federal já havia sido reconhecida na ADIN 645-2.
21 ADI 1.507-MC-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/97.
22 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 137.
23 ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/09/05.
24 ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 18/05/01.
25 "Ilegitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional. Firmou a jurisprudência desta Corte o entendimento de que o Partido Político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, deve estar representado por seu Diretório Nacional, ainda que o ato impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou Município do qual se originou." (ADI 1.528-QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 23/08/02).
26 "A perda superveniente de representação parlamentar não desqualifica o partido político como legitimado ativo para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade." (ADI 2.159-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 24/08/04).
27 "Não compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal, frente à Constituição Federal. Precedente: ADI 1.268 (AgRg)-MG. Despacho que negou seguimento a ADI, determinando seu arquivamento. Agravo regimental sustentando que a tese limitativa retira do Supremo Tribunal Federal a sua condição de guardião da Constituição Federal e, parcialmente, nega vigência ao artigo 102, da Constituição Federal, que perde a sua generalidade. Não cabe enquadrar na compreensão de lei ou ato normativo estadual, ut art. 102, I, da Constituição, as leis municipais. Precedente: ADI 409-3/600." (ADI 1.886-AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17/12/99). No mesmo diapasão: "Em se tratando de lei municipal, o controle de constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso — e não concentrado — ou seja, apenas no julgamento de casos concretos, com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o ato normativo local com a Constituição Federal. O controle de constitucionalidade concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º do art. 125 da Constituição Federal." (ADI 209, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11/09/98).
28 Op. cit,, p. 548.
29 "Controle de constitucionalidade de tratados internacionais no sistema jurídico brasileiro. O Poder Judiciário — fundado na supremacia da Constituição da República — dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno." (ADI 1.480- MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/05/01).
30 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 320-323.
31 ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15/04/94.
32 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito. 2ª edição, Rio de janeiro, Forense, 2004, p. 513-514.
33 Direito Constitucional, 5ª edição, Atlas, São Paulo, 1999, p. 550. O STF já decidiu que "é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI nº 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01).
34 ADI 525-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02/04/04.
35 ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 14/09/01.
36 A respeito, ver o meu "Apontamentos à Emenda Constitucional n 45/04 e a Reforma do Judiciário", disponível nos sites http://www.jus,com.br e http://www.jurid.com.br.
37 Ressalta Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 21ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 415, que: "É importante observar que a ação de controle de constitucionalidade das leis tem como objeto a própria lei, a lei em tese, e não diz respeito à esta ou àquela situação concreta em que esta esteja sendo aplicada. Diz respeito ao direito-norma, ou direito objetivo, e não ao direito efeito da norma, ou direito subjetivo."
38 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 178
39 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 162-163.
40 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito. 2ª edição, Rio de janeiro, Forense, 2004, p. 551. O autor cita o exemplo de uma lei que extingue um órgão público que exerce função relacionada a norma programática, de modo que o ato isoladamente observado representaria ato de efeitos concretos, porém seus efeitos teriam irradiação transcedente para além desta "concretude".
41 ADI 466, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/05/91).
42 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 121.
43 DJ 25/09/92.
44 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 167-171.
45 Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais cit., p. 202. O autor, porém, conclui que: "Pelo exposto, cientificamente fortes as duas teorias, os fundamentos conducentes à adoção de uma em detrimento de outra, consoante asseverou Zagrebelski são norteados por critérios de natureza político institucional, dadas as estreitas implicações nos vários sistemas de controle de constitucionalidade".
46 "Esta Corte, modificando orientação anterior, firmou o entendimento de que, destinando-se a ação direta de inconstitucionalidade a defesa da ordem constitucional vigente, perde ela o seu objeto quando é revogada a norma que nela se impugna, podendo seus efeitos concretos ser atacados incidenter tantum. Ora, por identidade de razão o mesmo ocorre quando a vigência da lei cessa por causas intrínsecas, o que se verifica, como observam Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho (‘A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na ordem dos seus artigos’, vol. I, n. 32, p. 70, Livraria Editora Freita Bastos, Rio de Janeiro, 1943), ‘quando, pela própria natureza da lei, a sua vida se limita a determinado tempo, ou a certo fim, caso em que traz ela, em si mesma, um limite de duração, para a sua validade’." (ADI 943, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 24/11/95).
47 Ver Antônio Joaquim Ferreira Custódio, Constituição Federal Interpretada pelo STF, 7ª edição, São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 226.
48 "Divergência entre o conteúdo da lei e o enunciado constante de sua ementa. A lei que veicula matéria estranha ao enunciado constante de sua ementa não ofende qualquer postulado inscrito na Constituição e nem vulnera qualquer princípio inerente ao processo legislativo. Inexistência, no vigente sistema de direito constitucional positivo brasileiro, de regra idêntica à consagrada pelo art. 49 da revogada Constituição Federal de 1934." (ADI 1.096-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22/09/95).
49 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 563. O STF decidiu a respeito na ADI 1.347-MC, relatada pelo Ministro Min. Celso de Mello: "Parametricidade e controle normativo abstrato. A Constituição da República, em tema de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Ação direta e ofensa frontal à Constituição. O controle normativo abstrato, para efeito de sua valida instauração, supõe a ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Federal. Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da ação direta, quando a situação de inconstitucionalidade — que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado — depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional, como os atos internacionais — inclusive aqueles celebrados no âmbito da organização internacional do trabalho – OIT."
50 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 181.
51 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 789.
52 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 219.
53 Op. cit. p 220. Lembra, ainda, o autor, trazendo a lume o princípio da máxima eficácia, que: "Só cabe concluir pela presença de omissão inconstitucional depois de esgotados todos os mecanismos interpretativos voltados a reconhecer na norma constitucional alguma carga de aplicabilidade jurídica e somente após eliminada qualquer dúvida razoável em torno da existência dessa carga" (Op. cit. p. 223).
54 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 315.
55 Alexandre de Mores, Direito Constitucional cit. p. 567.
56 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 317.
57 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 126-127.
58 Op. cit., p. 232. Segue o mencionado autor na p. 233 : "Na linha da doutrina de Canotilho, cabe sustentar que, inclusive no Brasil, a mora quanto à implementação de ‘normas-fim ou normas-tarefa’ abstratamente impositivas não dá surgimento a omissão jurídico-constitucional. É diferente dizer que há omissão inconstitucional quando o legislador não adota medidas legislativas necessárias para executar preceitos constitucionais que estabelecem obrigações permanentes e concretas (como atualizar o salário mínimo, organizar os serviços de segurança social, garantir ensino básico universal, obrigatório e gratuito), do que quando a lei não cumpre ‘normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstrata, impõe a prossecução de certos objetivos. O não-atendimento dos fins e objetivos da constituição, embora possa igualmente ser considerado inconstitucional, n]aoé juridicamente controlável!"
59 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 312, conforme doutrina o último autor.
60 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 754. Adiante, complementa: "Agregue-se, por relevante, que, em face do caráter avocatório que a ADC assume, como se verá mais adiante, a não-exigência de controvérsia anterior acabaria por descaracterizar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro."
61 DJ 04/04/03.
62 DJ 23/03/01.
63 Na ADI 2.844-QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27/06/03, decidiu-se que: "Ação direta de inconstitucionalidade: cumulação objetiva de argüições de inconstitucionalidade de atos normativos de entidades estatais diversas: hipóteses excepcionais de admissibilidade: aditamento recebido. Em princípio, não é de admitir, no mesmo processo de ação direta, a cumulação de argüições de inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da Federação, ainda quando lhes seja comum o fundamento jurídico invocado. Há, no entanto, duas hipóteses pelo menos em que a cumulação objetiva considerada, mais que facultada, é necessária: a) a primeira é aquela em que, dada a imbricação substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulação é indispensável para viabilizar a eficácia do provimento judicial visado: assim, por exemplo, quando, na área da competência concorrente da União e dos Estados, a lei federal de normas gerais e a lei local contiverem preceitos normativos idênticos ou similares cuja eventual inconstitucionalidade haja de ser simultaneamente declarada, sob pena de fazer-se inócua a decisão que só a um deles alcançasse; b) a segunda é aquela em que da relação material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial da invalidez do outro, como sucede na espécie."
64 "Pedido de desistência. Legitimidade ativa. Em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, já se firmou, nesta Corte, o entendimento de que ação dessa natureza não é suscetível de desistência."(ADI 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17/12/93)
65 A respeito desta singular figura processual, lembra Lênio Luiz Streck, op. cit., p. 546, que "a prática do amicus curiae é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia".
66 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 620. A respeito, já decidiu o STF, na ADI 1.254-MC-Agr. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/09/97, que: "A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do munus indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República." Já na ADI 252, relatada pelo Ministro Paulo Brossard, DJ 23/03/01, assentou-se que: "A Constituição exige que o Advogado Geral da União, ou quem desempenha tais funções, faça a defesa do ato impugnado em ação direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade de ataque à norma por quem está no exercício das funções previstas no § 3º do art. 103."
67 ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24/08/01.
68 Súmula 360 do STF.
69 A respeito, sugiro os textos de minha autoria "Refletindo sobre a Antecipação dos Efeitos da Tutela", publicado nos sites http://www.jus.com.br, http://www.ufsm.br/direito, e http://www.jurid.com.br, e "A antecipação de Tutela e as Eficácias das Sentenças", publicado nos sites http://www.ufsm.br/direito, e http://www.jurid.com.br,
70 Pet 1.543- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 09/11/01.
71 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 633. É o que restou assentado no julgamento da medida cautelar na ADI 361-DF, relatada pelo Ministro Marco Aurélio.
72 O STF também já definiu a presença do efeito vinculante nas decisões proferidas em medidas cautelares. A respeito, cita-se a Reclamação 1.770, relatada pelo Ministro Celso de Mello, DJ 07/02/03, onde decidiu-se que: "As decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal — que deferem medida cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade — revestem-se de eficácia vinculante. Os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente destinados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, ex ante, plena eficácia à tutela jurisdicional do Estado, inclusive no que concerne às decisões, que, fundadas no poder cautelar geral — inerente a qualquer órgão do Poder Judiciário — emergem do processo de controle normativo abstrato, instaurado mediante ajuizamento da pertinente ação declaratória de constitucionalidade."
73 "A eficácia ex tunc da medida cautelar não se presume, pois depende de expressa determinação constante da decisão que a defere, em sede de ação direta de inconstitucionalidade. A medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere’ (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária."(ADI 2.105-MC, relator Min. Celso de Mello, DJ 28/04/00).
74 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 258.
75 A respeito da nomeclatura do instituto, tece interessante consideração Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 579, in verbis: " A partir disso, e examinando, pois, a verfassungkonforme Auslegung sob a ótica da ontologia fundamental, de matriz heidggeriana-gadameriana, é imperioso concluir que a nomeclatura do instituto/princípio merece uma rediscussão. Com efeito, pelo perfil que assume a interpretação conforme – assim como a nulidade parcial sem redução de texto – no moderno Estado Democrático de Direito, constituindo-se em uma autêntica ruptura com a concepção liberal, que entendia ser o Judiciário um legislador negativo em sua tarefa de controlar a constitucionalidade das leis, não é dessarrazoado entender, a partir disso, que os Tribunais Constitucionais, ao lançarem mão desses mecanismo – e os exemplos não são poucos – elabora consideráveis definições no sentido do texto constitucional, para adaptá-lo ao conteúdo material da Constituição." E prossegue: "Na medida em que a hermenêutica clássica está superada, é necessário dar uma nova configuração ao instituto, isto é, em vez de verfassungkonforme Auslegung, pelo sentido que a palavra Auslegung assume, por exemplo, na obra de Gadamer, seria mais conveniente que o instituto passasse a ser denominado de verfassungkonforme Sinngebung (produção/atribuição de sentido),pela própria acepção que a expressão Sinngebung possui na língua alemã" (Op. cit. p. 580).
76 É controvertida a questão dos limites desta técnica. No Supremo Tribunal Federal, já se decidiu que "Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição" (ADI 3.046. Ralator Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28/05/2004).
77 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 286.
78 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 616.
79 A incompatibilidade da norma, seja ela constitucional ou não, com a Constituição que lhe é superveniente opera no campo da eficácia.
80 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 53.
81 Curso de Direito Constitucional, 8ª edição, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 305, nota nº 57, onde consta: "Admite Kelsen que enquanto uma lei não for inválida por inconstitucional para todos os quais se aplique e não apenas para um caso concreto, ‘ até este momento, a lei é válid e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do direito’. Uma tal lei prossegue, pode permanecer vigente muitos anos e ter aplicação, antes que seja abolida como ‘inconstitucional’ por um tribunal competente. Significa isto, todavia que as prescrições da Constituição atinentes à invalidação de leis que não correspondam às determinações diretas que regem a legislação, têm sentido: o de que também as leis, em desconformidade com estas disposições, devem valer, enquanto não tenham sido invalidadas segundo o modo prescrito pela Constituição. As chamadas leis ‘inconstitucionais’ são constitucionais, mas são invalidáveis mediante um processo especial."
82 Op. cit, p. 306. E complementa: "Mas não tem sido unicamente na esfera doutrinária que aquele entendimento vem sendo abalado ou questionado. Em verdade, já deixou ele de prevalecer em alguns acórdãos da Corte Karlsruche, onde se observam manifestas tendências para um desvio de rumo quanto à nulidade ipso iure das normas inconstitucionais" (Ibidem, p. 307).
83 Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 624-625.
84 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 261.
85 Op. et loc. cit.
86 Op. cit, p. 263.
87 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 626.
88 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 360, conforme doutrina o último autor.
89 Op. et loc. cit.
90 Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 353.
91 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 381, conforme doutrina o último autor. O autor lembra, invocando a doutrina alemã, que a decisão abrange não somente a parte dispositiva, mas também a chamada "norma decisória concreta", que estende os efeitos da decisão à idéia subjacente à formulação contida na parte dispositiva.
92 Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 646.
93 No meu "Vinculação ao Precedente, Problemas e Soluções", disponível no site Http://.www.jurid.com.br, elaborado antes da Emenda Constitucional nº 45/04, já mencionei a necessidade de uma revisão periódica dos precedentes vinculantes, pois se deixada a iniciativa às cortes dos quais promanam, certamente haveria uma tendência natural ao acomodamento e à estagnação.
94 A respeito, assentou o STF: "O STF como legislador negativo: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador." (Adi 1.063-MC- QO. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/04/01).
95 Ver Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 1841-86.
96 Teori Albino Zavascki, Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade., in "Procedimentos Especiais Cíveis", Coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 55.
97 Ver a respeito, Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 730-732.
98 Julgada em 28/06/2004.
99 Jurisdição Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha cit. p. 60.
100 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p. 593.
101 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 270. Vale lembra que ao lado dos princípios sensíveis, temos os princípios extensíveis e os princípios estabelecidos, sendo que estes últimos podem ser vedatórios ou mandatórios, ou subdividirem-se em normas de competência ou normas de preordenação.
102 Juliano Taveira Bernardes afirma que a ação está incluída do âmbito do controle concentrado, pois não visa declarar a inconstitucionalidade em tese de ato normativo estadual servindo apenas de arrimo à intervenção (Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 90-92). Já Alexandre de Moraes afirma tratar-se de ação de controle direto para fins concretos (Direito Constitucional cit., p. 630).
103 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 630.
104 DJ 03/08/90.
105 DJ 03/10/97.
106 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 224-225.
107 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 595.
108 Reclamação 1.733-AgR, Relator Min. Celso de Mello, DJ 12/03/03.
109 Hugo Nigro Mazzili, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 11ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 94.
110 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 797.
111 Op. cit. p. 807.
112 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 96.
113 Neste último caso, tem-se a argüição de descumprimento de preceito fundamental abstrata ou por equiparação, conforme doutrina Alexandre de Moraes, Comentários à Lei nº 9.882/99- Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in "Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p. 21.
114 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 644.
115 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p.98-99. Conforme Daniel Sarmento, Apontamentos sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in "Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p. 87, lembra que: "A argüição autônoma constitui típica hipótese de processo objetivo, vocacionada ao controle abstrato de constitucionalidade, à semelhança da Adin, da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Adin por omissão. Ela deve ser utilizada exatamente nas hipóteses em que estas outras ações constitucionais não forem cabíveis, ou não se revelarem idôneas para efetuar ou impedir a lesão a preceito fundamental da Constituição..."
116 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 816.
117 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 401, conforme doutrina o último autor.
118 Op. cit. p. 430. Gilmar Ferreira Mendes adverte, porém para o perigo de que não só as cláusulas pétreas sejam interpretadas de forma restritiva, mas também os princípios por elas protegidos, de forma que se operaria um prejuízo às garantias de eternidade, ao invés de uma interpretação que se coadune coma finalidade da argüição.
119 Curso de Direito Constitucional Positivo, 22ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 558-559.
120 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 433, conforme doutrina o último autor.
121 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 810.
122. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 24ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 405, conforme doutrina o último autor. Como acentua o Ministro Gilmar Ferreira Mendes: "De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1º, do artigo 4º da Lei nº 9.882 de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global".
123 Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade. Elementos Materiais e Princípios Processuais, cit, p. 108.
124 Cf. Walter Claudius Rothemburg, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in "Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análise à Luz da Lei nº 9.882/99", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, São Paulo, Atlas, 2001, p.229.
125 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 425.
126 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22ª edição, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 50-51.
127 Sérgio Gilberto Porto, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 277.
128 O inciso III do artigo 102 fala em causas decididas em única ou última instância, a qual pode ou não ser decisão de um tribunal. A propósito: "No sistema da CF/88 a situação é diferente, dado que, no dispositivo que cuida do recurso extraordinário — CF, art. 102, III — estabelece-se, apenas, que compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância. Não se exige, pois, que a decisão seja de tribunal. Comparação entre o art. 102, III, que cuida do recurso extraordinário, e do art. 105, III, que trata do recurso especial. Cabimento do recurso extraordinário de decisão de Juízo de 1º grau, desde que a decisão não esteja sujeita a nenhum recurso ordinário." (RE 163-154. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 23/04/93).
129 A respeito pondera Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 7ª edição, São Paulo, RT, 2001, p. 126-127: "Compreende-se que os recursos excepcionais não sejam vocacionados à mera revisão da matéria de fato: é que a indigitada injustiça daí defluente teria por causa a afirmada má subsunção do fato à norma, erronia essa, todavia, corrigível pelos recursos comuns; ao passo que o movel dos recursos extraordinário e especial se restringe à readequação do julgado recorrido aos parâmetros constitucionais ou do direito federal, respectivamente, portanto no plano do direito estrito."
130 No AI 145-680, relatado pelo Ministro Celso de Mello DJ 30/04/93,, porém, decidiu-se pela "Inaplicabilidade da Súmula 400 STF a questões de índole constitucional."
131 André Ramos Tavares, Perfil Constitucional do Recurso Extraordinário, in "Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil", coordenação de André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 23.
132 Curso de Processo Civil, 3ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996, v. I, p. 387.
133 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4ª edição, São Paulo, RT, 1999, p. 187.
134 "Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE, exigível, segundo o entendimento do STF, também nas hipóteses em que a pretendida contrariedade ao texto constitucional tenha surgido na própria decisão recorrida: incidência das Súmulas 282 e 356." (RE 451.409, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24/05/05).
135 Prepondera no âmbito do STF o entendimento que nega o denominado prequestionamento implícito, de modo que deve haver tratativa específica dos dispositivos constitucionais.
136 RE 349.360, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/03/03.
137 Pet. 2.705 Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05.
138 Pet. 2.460- AgR. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/01.
139 No caso de recurso de decisão do Tribunal Superior Eleitoral, o prazo é de três dias, conforme a Súmula 728 do STF.
140 Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 9ª edição, São Paulo, Atlas, 2002, p. 1650.
141 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 12ª edição, Atlas, São Paulo, 2002, p. 591.
142 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p.54.
143 Teori Albino Zavascki, Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade., in "Procedimentos Especiais Cíveis", Coordenação de Cristiano Chaves de Farias e Fredie Didier Júnior, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 50.
144 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 244.
145 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional cit., p. 180.
146 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 245. O Supremo Tribunal Federal decidiu que: "O mandado de injunção não é o meio próprio a lograr-se o controle concentrado de constitucionalidade de certa norma." (MI 575- AgR. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 26/02/99).
147 Mandado de Injunção nº 361, Relator Ministro Sepúveda Pertence, Dj 16/04/1996.
148 Mandado de Injunção nº 543, voto do Ministro Celso de Mello, in DJ 24/05/2002.
149 "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo." (MI 102 Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25/10/02).
150 MI 595-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 23/04/1999.
151 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança cit., p. 249.
152 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional cit., p. 184-186.
153 DJ 20/04/90.
154 Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do direito cit. p. 144.
155 Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, p. 15.